ROZSUDOK SÚDNEHO DVORA (tretia komora) z 15. októbra 2009 ( [1]*1 ) "Clánky 43 ES, 49 ES a 86 ES -- Zadávacie konanie -- Zadanie vodárenských sluzieb spolocnosti so zmiesaným kapitálom -- Výberové konanie -- Urcenie súkromného subjektu povereného prevádzkovaním sluzby -- Zadanie mimo pravidiel zadávacieho konania" Vo veci C-196/08, ktorej predmetom je návrh na zacatie prejudiciálneho konania podla clánku 234 ES, podaný rozhodnutím Tribunale amministrativo regionale della Sicilia (Taliansko) z 13. marca 2008 a dorucený Súdnemu dvoru , ktorý súvisí s konaním: Acoset SpA proti Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa, Provincia Regionale di Ragusa, Comune di Acate (RG), Comune di Chiaramonte Gulfi (RG), Comune di Comiso (RG), Comune di Giarratana (RG), Comune di Ispica (RG), Comune di Modica (RG), Comune di Monterosso Almo (RG), Comune di Pozzallo (RG), Comune di Ragusa, Comune di Santa Croce Camerina (RG), Comune di Scicli (RG), Comune di Vittoria (RG), za úcasti: Saceccav Depurazioni Sacede SpA, SÚDNY DVOR (tretia komora), v zlození: predseda druhej komory J. N. Cunha Rodrigues (spravodajca), vykonávajúci funkciu predsedu tretej komory, sudcovia P. Lindh, A. Rosas, U. Lőhmus a A. Ó Caoimh, generálny advokát: D. Ruiz-Jarabo Colomer, tajomník: M. Ferreira, hlavná referentka, so zretelom na písomnú cast konania a po pojednávaní z 2. apríla 2009, so zretelom na pripomienky, ktoré predlozili: -- Acoset SpA, v zastúpení: A. Scuderi a G. Bonaventura, avvocati, -- Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa a i., v zastúpení: N. Gentile, avvocato, -- Comune di Vittoria (RG), v zastúpení: A. Bruno a C. Giurdanella, avvocati, -- talianska vláda, v zastúpení: R. Adam, splnomocnený zástupca, za právnej pomoci G. Fiengo, avvocato dello Stato, -- rakúska vláda, v zastúpení: M. Fruhmann, splnomocnený zástupca, -- polská vláda, v zastúpení: M. Dowgielewicz, splnomocnený zástupca, -- Komisia Európskych spolocenstiev, v zastúpení: C. Zadra a D. Kukovec, splnomocnení zástupcovia, po vypocutí návrhov generálneho advokáta na pojednávaní 2. júna 2009, vyhlásil tento Rozsudok 1 Návrh na zacatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu clánkov 43 ES, 49 ES a 86 ES. 2 Tento návrh bol predlozený v rámci sporu medzi spolocnostou Acoset SpA (dalej len "Acoset") a Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. Ragusa (konferencia starostov a predsedu provincie Ragusa, dalej len "Conferenza") a i. v súvislosti s tým, ze Conferenza zrusila zadávacie konanie pre výber súkromného podnikatela s mensinovým podielom v spolocnosti so zmiesanou kapitálovou úcastou, ktorej bolo priamo zadané poskytovanie integrovaných vodných sluzieb ("servizio idrico integrato") v provincii Ragusa. Právny rámec Právna úprava Spolocenstva Smernica 2004/18 3 Clánok 1 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na sluzby ([2]Ú. v. EÚ L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132) stanovuje: "... a) 'Verejné zákazky` sú zmluvy s penazným plnením, uzavreté písomne medzi jedným alebo viacerými hospodárskymi subjektmi a jedným alebo viacerými verejnými obstarávatelmi, ktorých predmetom je vykonanie prác, dodávka výrobkov alebo poskytnutie sluzieb v zmysle tejto smernice. ... d) 'Verejné zákazky na sluzby` sú iné verejné zákazky ako verejné zákazky na práce alebo na dodávku tovaru, ktorých predmetom je poskytnutie sluzieb uvedených v prílohe II. ... 4. 'Verejná koncesia na sluzby` je zákazka rovnakého druhu ako verejná zákazka na sluzby s tým rozdielom, ze protiplnením za poskytovanie sluzieb je bud len právo na vyuzívanie sluzby, alebo toto právo spojené s penazným plnením. ..." 4 Clánok 3 smernice 2004/18 stanovuje: "Ak verejný obstarávatel udeluje osobitné alebo výlucné práva na vykonávanie verejných sluzieb subjektu, ktorý nie je verejným obstarávatelom, akt, ktorým sa právo udeluje, zabezpecí v súvislosti so zákazkami na dodávku tovaru, ktoré tento subjekt zadáva tretím osobám ako súcast svojich cinností, aby tento subjekt konal v súlade so zásadou nediskriminácie [zákazu diskriminácie -- neoficiálny preklad] na základe státnej príslusnosti." 5 V clánku 7 uvedenej smernice sa uvádza: "Táto smernica sa vztahuje na verejné zákazky... ktorých predpokladaná hodnota bez dane z pridanej hodnoty (DPH) sa rovná alebo je vyssia ako tieto prahové hodnoty: ... b) 249000 EUR: -- pre verejné zákazky na dodávku tovaru a na sluzby zadávané inými verejnými obstarávatelmi, ako sú verejní obstarávatelia uvedení v prílohe IV ['Orgány ústrednej státnej správy`], ..." 6 Nariadenie Komisie (ES) c. 2083/2005 z 19. decembra 2005, ktorým sa menia a doplnajú smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/17/ES a 2004/18/ES, pokial ide o uplatnovanie prahových hodnôt v oblasti postupov zadávania zákaziek ([3]Ú. v. EÚ L 333, s. 28), zmenilo clánok 7 písm. b) smernice 2004/18 v jej znení vyplývajúcom z nariadenia Komisie (ES) c. 1874/2004 z ([4]Ú. v. EÚ L 326, s. 17) a nahradilo sumu 236000 eur sumou 211000 eur pre obdobie od do . 7 V súlade s clánkom 2 nariadenia Komisie (ES) c. 1422/2007 zo 4. decembra 2007, ktorým sa menia a doplnajú smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/17/ES a 2004/18/ES, pokial ide o ich prahové hodnoty uplatnované pri postupoch zadávania zákaziek ([5]Ú. v. EÚ L 317, s. 34), bola uvedená suma znízená na 206000 eur od . 8 Clánok 17 smernice 2004/18 stanovuje: "Bez toho, aby bolo dotknuté uplatnovanie clánku 3, táto smernica sa nevztahuje na koncesie na sluzby v zmysle clánku 1 ods. 4." 9 V clánku 21 smernice 2004/18 sa uvádza: "Na zákazky, ktorých predmetom sú sluzby uvedené v prílohe II B, sa vztahujú len clánok 23 a clánok 35 ods. 4." 10 Príloha II B kategórie 27 tejto smernice sa vztahuje na "iné sluzby" s výnimkou pracovných zmlúv, zmlúv o kúpe, vývoji, produkcii alebo koprodukcii programového materiálu prevádzkovatelmi vysielania, alebo zmlúv na vysielací cas. Smernica 2004/17 11 Clánok 1 ods. 2 a 3 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/17/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov obstarávania subjektov pôsobiacich v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a postových sluzieb ([6]Ú. v. ES L 134, s. 1; Mim. vyd. 06/007, s. 19) stanovuje: a) ... b) 'Zákazky na práce` sú zákazky, ktorých predmetom je bud vykonanie prác alebo vypracovanie projektovej dokumentácie a vykonanie prác súvisiacich s jednou z cinností v zmysle prílohy XII, alebo dielo, alebo realizácia diela akýmkolvek spôsobom zodpovedajúcim poziadavkám specifikovaným obstarávatelom. 'Dielo` znamená výsledok stavebných prác alebo stavebnoinzinierskych prác ako celku, ktorý sám o sebe postacuje na to, aby plnil ekonomickú alebo technickú funkciu. c) 'Zákazky na dodávku tovaru` sú iné zákazky, ako zákazky uvedené v písmene b), ktorých predmetom je nákup, lízing, prenájom alebo kúpa výrobkov na splátky, s moznostou odkúpenia alebo bez takejto moznosti. Zákazka, ktorej predmetom je dodávka výrobkov a ktorá taktiez ako vedlajsí predmet zahrna ich montáz a instaláciu, sa povazuje za 'zákazku na dodávku tovaru`. d) 'Zákazky na sluzby` sú iné zákazky ako zákazky na práce alebo na dodávku tovaru, ktorých predmetom je poskytnutie sluzieb uvedených v prílohe XVII. Zákazka, ktorej predmetom sú výrobky aj sluzby v zmysle prílohy XVII, sa povazuje za 'zákazku na sluzby`, ak hodnota príslusných sluzieb prevysuje hodnotu výrobkov, na ktoré sa táto zákazka vztahuje. Zákazka, ktorej predmetom sú sluzby v zmysle prílohy XVII a ktorá zahrna cinnosti v zmysle prílohy XII, ktoré sú len sprievodné k hlavnému predmetu zákazky, sa povazuje za zákazku na sluzby. a) 'Koncesia na práce` je zákazka rovnakého druhu ako zákazka na práce s tým rozdielom, ze protiplnením za práce, ktoré sa majú vykonat, je bud len právo na vyuzívanie diela, alebo toto právo spojené s penazným plnením; b) 'Koncesia na sluzby` je zákazka rovnakého druhu ako zákazka na sluzby s tým rozdielom, ze protiplnením za poskytovanie sluzieb je bud len právo na vyuzívanie sluzby, alebo toto právo spojené s penazným plnením." 12 Clánok 4 smernice 2004/17 stanovuje: "1. Táto smernica sa vztahuje na tieto cinnosti: a) prevádzkovanie alebo poskytovanie prístupu do stálych sietí urcených na poskytovanie sluzieb verejnosti v súvislosti s výrobou, prepravou alebo distribúciou pitnej vody; alebo b) zásobovanie takýchto sietí pitnou vodou. ..." 13 Clánok 9 ods. 1 smernice 2004/17 stanovuje: "Pre zákazku, ktorej úcelom je zahrnút viacero cinností, platia pravidlá vztahujúce sa na cinnost, na ktorú je zákazka predovsetkým urcená. Výber medzi zadaním jednej zákazky a zadaním niekolkých oddelených zákaziek sa vsak nesmie urobit s cielom vylúcit ju z pôsobnosti tejto smernice alebo prípadne smernice 2004/18/ES." 14 Clánok 18 smernice 2004/17 stanovuje: "Táto smernica sa nevztahuje na koncesie na práce a koncesie na sluzby, ktoré zadávajú obstarávatelia vykonávajúci jednu alebo viac cinností uvedených v clánkoch 3 az 7, ak sa tieto koncesie zadávajú na vykonávanie takýchto cinností." Vnútrostátna právna úprava 15 Legislatívny dekrét c. 267 o jednotnom texte zákonov týkajúcich sa organizácie miestnych územných celkov (testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali) z 18. augusta 2000 (riadna príloha GURI c. 227 z ) v znení zákonného dekrétu c. 269 o naliehavých ustanoveniach na podporu rozvoja a nápravu fungovania verejných financií (disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell'andamento dei conti pubblici) z (riadna príloha GURI c. 229 z ), zmenený a konvertovaný na zákon zákonom c. 326 z (riadna príloha GURI c. 274 z , dalej len "legislatívny dekrét c. 267/2000"), vo svojom clánku 113 ods. 5 stanovuje: "Poskytovanie [miestnych verejných] sluzieb [územným celkom] sa uskutocní v súlade s odvetvovými právnymi predpismi a právnou úpravou Európskej únie tak, ze vykonávanie sluzieb sa zadá: a) kapitálovým spolocnostiam vybraným prostredníctvom zadávacieho konania; b) spolocnostiam so zmiesanou verejnou a súkromnou kapitálovou úcastou, v ktorých sa súkromný spolocník vyberá prostredníctvom zadávacieho konania zabezpecujúceho dodrziavanie vnútrostátnych právnych predpisov a práva Spolocenstva v oblasti hospodárskej sútaze v súlade s usmerneniami vydanými príslusnými orgánmi v rámci osobitných opatrení alebo obezníkov; c) spolocnostiam s výlucne verejnou kapitálovou úcastou pod podmienkou, ze územný celok alebo územné celky, ktoré základné imanie spolocnosti vlastnia, vykonávajú nad spolocnostou kontrolu obdobnú tej, akú vykonávajú nad svojimi vlastnými útvarmi, a ze táto spolocnost uskutocnuje podstatnú cast svojej cinnosti s územným celkom alebo s územnými celkami, ktoré ju kontrolujú." Spor vo veci samej a prejudiciálna otázka 16 Dna 10. júla 2002 Provincia Regionale di Ragusa (regionálna provincia Ragusa) a obce z hybejskej oblasti (Comune iblei) podpísali dohodu o spolupráci, ktorou bol vytvorený Ambito Territoriale Ottimale (optimálna územná oblast, dalej len "ATO") idrico di Ragusa (ATO pre vodohospodárstvo v provincii Ragusa). 17 Dna 26. marca 2004 Conferenza, ktorá je správnym orgánom ATO, urcila ako formu správy predmetných sluzieb "zmiesanú spolocnost s väcsinovou verejnou kapitálovou úcastou" podla clánku 113 ods. 5 písm. b) legislatívneho dekrétu c. 267/2000. 18 Dna 7. júna 2005 Conferenza schválila návrh zakladajúcej zmluvy akciovej spolocnosti, ktorá mala byt vytvorená, a jej stanovy, ako aj návrh dohody o správe uvedenej sluzby, ktorá v clánku 1 stanovovala priame zadanie výlucného výkonu sluzby spolocnosti so zmiesaným kapitálom, ktorá má byt zalozená (správca integrovanej vodohospodárskej sluzby). 19 Následne bolo 8. októbra 2005 zverejnené oznámenie o vyhlásení zadávacieho konania v Úradnom vestníku Európskej únie (Ú. v. EÚ S 195) pre výber súkromného spolocníka s mensinovým podielom, ktorému sa zverí operatívna cinnost integrovanej vodohospodárskej sluzby a výkon prác súvisiacich s výhradnou správou tejto sluzby, t. j. najmä práce stanovené v trojrocnom operatívnom pláne schválenom na konferencii starostov. 20 V clánku 8 ods. 1 sútazných podkladov bolo stanovené, ze "práce, ktoré budú vykonané, spadajú do trojrocného operacného plánu tak, ako bol zmenený a doplnený ponukou, ako aj v nasledujúcom projekte stanovenom v územnom pláne..." a ze "zadanie prác, ktoré nebudú vykonané priamo súkromným spolocníkom, sa musí uskutocnit prostredníctvom postupov verejného obstarávania stanovených zákonom". 21 Na verejnej sútazi sa zúcastnili tri zoskupenia podnikov vedené spolocnostami Saceccav Depurazioni Sacede SpA, Acoset a Aqualia SpA. Hodnotiaca komisia na zasadnutí vylúcila spolocnost Aqualia SpA a povolila úcast zvysných dvoch zoskupení. Následne osoba zodpovedná za priebeh konania vyzvala podniky, ktoré ostali v sútazi, aby sa vyjadrili, ci majú nadalej záujem zúcastnit sa zadávacieho konania. Iba spolocnost Acoset SpA odpovedala kladne. 22 Z vnútrostátneho rozhodnutia o polození prejudiciálnej otázky dalej vyplýva, ze Conferenza namiesto toho, aby pristúpila k uzavretiu verejnej zmluvy a zalozeniu zmiesanej spolocnosti na výkon správy, aby sa mohlo okamzite zacat s cinnostou a s vyuzívaním prostriedkov Spolocenstva, na zasadnutí 26. februára 2007, obávajúc sa nezákonnosti vykonaného postupu pre rozpor s právom Spolocenstva, rozhodla o zacatí konania o zrusení zadávacieho konania, ktorým bola vybratá spolocnost Acoset. Následne technický sekretariát ATO listom z oznámil spolocnosti Acoset zacatie konania o zrusení verejného obstarávania. Spolocnost Acoset uviedla svoje pripomienky v liste z . 23 Dna 2. októbra 2007 Conferenza rozhodla o zrusení predmetného verejného obstarávania a rozhodla, ze formou správy integrovanej vodohospodárskej sluzby v Raguse bude "zdruzenie". Listom z bolo spolocnosti Acoset oznámené zrusenie verejného obstarávania. 24 Spolocnost Acoset v rámci svojej zaloby v konaní vo veci samej proti rozhodnutiu z 2. októbra 2007, ako aj proti aktom, ktoré sa tohto rozhodnutia týkajú, ziada o urcenie práva na náhradu skody vo forme zadania zákazky a penaznú náhradu skody spôsobenej uvedenými aktmi. Spolocnost Acoset taktiez v rámci návrhu na nariadenie predbezného opatrenia ziada o docasný odklad vykonatelnosti týchto aktov. 25 Podla spolocnosti Acoset je priame zadanie správy miestnych verejných sluzieb zmiesaným spolocnostiam v súlade s clánkom 113 ods. 5 písm. b) legislatívneho dekrétu c. 267/2000, v ktorých bol súkromný spolocník vybratý prostredníctvom verejného obstarávania, pocas ktorého boli dodrzané ustanovenia práva Spolocenstva v oblasti hospodárskej sútaze v súlade s právom Spolocenstva. 26 Zalovaní v konaní vo veci samej sa naopak nazdávajú, ze právo Spolocenstva umoznuje takéto priame zadanie bez verejného obstarávania na práce a sluzby iba spolocnostiam s výhradne verejnou kapitálovou úcastou, ktoré vykonávajú podstatnú cast svojej cinnosti s verejnými subjektmi, ktoré nad nimi vykonávajú rozhodujúci vplyv a nad ktorými tieto subjekty vykonávajú kontrolu podobnú tej, akú vykonávajú nad vlastnými organizacnými zlozkami. Podiel, hoci aj mensinový, súkromnej spolocnosti na kapitáli spolocnosti, na ktorom sa taktiez zúcastnuje zadávatel, v kazdom prípade vylucuje, aby zadávatel mohol nad touto spolocnostou vykonávat kontrolu podobnú tej, akú vykonáva nad svojimi vlastnými organizacnými útvarmi (pozri najmä rozsudok z 11. januára 2005, Stadt Halle a RPL Lochau, [7]C-26/03, Zb. s. I-1). 27 Tribunale amministrativo regionale della Sicilia sa nazdáva, ze otázka zlucitelnosti priameho zadania uvedenej zákazky s právom Spolocenstva, ktorá bola vznesená spolocnostou Acoset, je relevantná, pricom sa taktiez nazdáva, ze odpoved na túto otázku nie je mozné jasne vyvodit z judikatúry Súdneho dvora. 28 Za týchto podmienok Tribunale amministrativo regionale della Sicilia rozhodol prerusit konanie a polozit Súdnemu dvoru nasledujúcu prejudiciálnu otázku: "Je v súlade s právom Spolocenstva, a predovsetkým so zásadami transparentnosti a volnej hospodárskej sútaze uvedenými v clánkoch 43 ES, 49 ES a 86 ES, model zmiesanej verejno-súkromnej spolocnosti zalozenej výslovne na výkon urcitej verejnej sluzby s priemyselným významom a s výlucným predmetom cinnosti, ktorej je priamo zadané poskytovanie predmetnej sluzby a v ktorej je súkromný spolocník 'priemyselného` a 'operatívneho` charakteru vybraný prostredníctvom postupu verejného obstarávania po predchádzajúcom preverení tak financných a technických podmienok, ako aj cisto operatívnych a prevádzkových poziadaviek týkajúcich sa sluzby, ktorá má byt poskytnutá, a osobitných plnení, ktoré majú byt dodané?" O prípustnosti 29 Rakúska vláda uviedla, ze návrh na zacatie prejudiciálneho konania musí byt vyhlásený za neprípustný z toho dôvodu, ze vnútrostátne rozhodnutie neobsahuje dostatok informácií o právnych a skutkových okolnostiach, ktoré sú relevantné pre spor vo veci samej, na to, aby Súdny dvor mohol na prejudiciálnu otázku uzitocne odpovedat. Konkrétne chýbajú informácie o specifickosti predmetného plnenia alebo plnení, o obsahu verejnej zákazky o postupe zadávania, ako aj o niektorých pojmoch pouzitých v prejudiciálnej otázke. 30 Pokial ide o informácie, ktoré musia byt poskytnuté Súdnemu dvoru v rámci návrhu na zacatie prejudiciálneho konania, je potrebné pripomenút, ze informácie neslúzia iba na to, aby umoznili Súdnemu dvoru dat odpovede, ale musia rovnako dat vládam clenských státov, ako aj iným zainteresovaným úcastníkom moznost predlozit pripomienky podla clánku 23 Statútu Súdneho dvora. Z ustálenej judikatúry vyplýva, ze pre tento ciel je na jednej strane potrebné, aby vnútrostátny súd vymedzil skutkový a právny rámec, do ktorého sa zaclenujú ním polozené otázky, alebo prinajmensom objasnil skutkové predpoklady, na ktorých sa tieto otázky zakladajú. Na druhej strane musí návrh na zacatie prejudiciálneho konania uvádzat presné dôvody, pre ktoré vnútrostátny súd povazuje výklad práva Spolocenstva za sporný a polozenie prejudiciálnych otázok Súdnemu dvoru za potrebné. V tomto kontexte je nevyhnutné, aby vnútrostátny súd v minimálnej miere objasnil dôvody výberu ustanovení práva Spolocenstva, ktorých výklad navrhol uskutocnit, a súvislost, ktorá existuje medzi týmito ustanoveniami a ustanoveniami vnútrostátneho práva vztahujúcimi sa na konanie vo veci samej (pozri najmä rozsudok zo 6. marca 2007, Placanica a i., [8]C-338/04, C-359/04 a C-360/04, Zb. s. I-01891, bod 34). 31 Rozhodnutie o polození prejudiciálnej otázky vydané Tribunale amministrativo regionale della Sicilia tieto poziadavky splna. 32 Vnútrostátny súd sa totiz odvoláva na pouzitelné vnútrostátne predpisy a vnútrostátne rozhodnutie obsahuje opis skutkových okolností, ktoré sú napriek svojej strucnosti dostatocné na to, aby Súdny dvor mohol rozhodnút. Okrem toho vnútrostátny súd uvádza dôvody, na základe ktorých povazoval za potrebné polozit Súdnemu dvoru prejudiciálnu otázku, kedze toto rozhodnutie obsahuje detailný opis protichodných názorov úcastníkov konania v spore vo veci samej, pokial ide o výklad ustanovení práva Spolocenstva, ktoré sú predmetom prejudiciálnej otázky, a kedze podla vnútrostátneho súdu nie je mozné jasne vyvodit odpoved na uvedenú prejudiciálnu otázku z judikatúry Súdneho dvora. 33 Okrem toho Conferenza uvádza, ze vzhladom na to, ze výberové konanie súkromného spolocníka v spore vo veci samej bolo zrusené, spolocnost Acoset nemá nijaký záujem na konaní s cielom získat odpoved na polozenú otázku. 34 V tejto súvislosti je potrebné zdôraznit, ze clánok 234 ES zakladá priamu spoluprácu medzi Súdnym dvorom a vnútrostátnymi súdmi, a to prostredníctvom konania bez akejkolvek moznosti iniciatívy úcastníkov konania, pocas ktorého sa títo úcastníci konania môzu vyjadrit k otázkam, ktoré môze polozit iba vnútrostátny súd (v tomto zmysle pozri najmä rozsudok z 9. decembra 1965, Singer, 44/65, Zb. s. 1191). 35 Za týchto podmienok je potrebné preskúmat otázku predlozenú vnútrostátnym súdom. O prejudiciálnej otázke 36 Vnútrostátny súd sa svojou otázkou v podstate pýta, ci clánky 43 ES, 49 ES a 86 ES bránia priamemu zadaniu výkonu verejnej sluzby, ktorá si vyzaduje vykonanie urcitých predbezných prác, akými sú práce v spore vo veci samej, zmiesanej verejno-súkromnej spolocnosti, zalozenej výslovne na výkon tejto verejnej sluzby, s výlucným predmetom cinnosti, v ktorej je súkromný spolocník vybraný prostredníctvom postupu verejného obstarávania po predchádzajúcom preverení financných, technických a operatívnych podmienok, ako aj prevádzkových poziadaviek týkajúcich sa sluzby, ktorá má byt poskytnutá, a osobitných plnení, ktoré majú byt dodané. 37 Na úvod treba zdôraznit, ze na zadanie miestnej verejnej sluzby týkajúcej sa integrovanej vodohospodárskej sluzby, akou je sluzba v spore vo veci samej, sa podla osobitných crt protiplnenia za túto sluzbu môze vztahovat definícia "zákazky na sluzby" alebo "koncesie na sluzby" v zmysle clánku 1 ods. 2 písm. d) a clánku 1 ods. 4 smernice 2004/18, alebo prípadne clánku 1 ods. 2 písm. d) a clánku 1 ods. 3 písm. b) smernice 2004/17, ktorej clánok 4 ods. 1 písm. a) stanovuje, ze táto smernica sa vztahuje na prevádzkovanie alebo poskytovanie prístupu do stálych sietí urcených na poskytovanie sluzieb verejnosti v súvislosti s výrobou, prepravou alebo distribúciou pitnej vody. 38 Otázku, ci sa cinnost má alebo nemá povazovat za "koncesie na sluzby" alebo "zákazka na sluzby", je teda potrebné skúmat výlucne na základe práva Spolocenstva (pozri najmä rozsudok z 18. júla 2007, Komisia/Taliansko, C-382/05, Zb. s. I-6657, bod 31). 39 Rozdiel medzi zákazkou na sluzby a koncesiou na sluzby spocíva v protiplnení za poskytnuté sluzby (pozri najmä rozsudok z 10. septembra 2009, Eurawasser, [9]C-206/08, Zb. s. I-8377, bod 51). "Verejná zákazka na sluzby" v zmysle smernice 2004/18 a smernice 2004/17 zahrna odplatu, ktorú poskytovatelovi sluzieb platí priamo verejný obstarávatel (pozri najmä rozsudok z , Parking Brixen, [10]C-458/03, Zb. s. I-8585, bod 39). O koncesiu na sluzby teda ide v prípade, ked dohodnutý spôsob odmeny spocíva v práve prevádzkovat sluzbu a ked prevádzkovatel nesie zodpovednost za riziko spojené s prevádzkovaním tejto sluzby (pozri najmä rozsudok z , Komisia/Taliansko, C-437/07, uverejnenie výberu z rozhodnutí, Zb. s. I-153, body 29 a 31, ako aj Eurawasser, uz citovaný, body 59 a 68). 40 Vnútrostátny súd odkazuje na zmiesanú spolocnost ako na "drzitela koncesie" na výkon správy integrovanej vodohospodárskej sluzby. Zo spisu vyplýva, ze dlzka trvania tejto cinnosti je stanovená na 30 rokov. 41 Zároven talianska vláda poukazuje na to, ze zjavne ide o zadanie výkonu verejnej sluzby prostredníctvom tridsatrocnej koncesie, ktorej hlavným protiplnením je moznost od uzívatelov vyberat poplatky za spotrebu vody, ktorú oznámenie o vyhlásení zadávacieho konania uvádza ako náhradu za poskytovanú sluzbu. 42 Súdny dvor teda vychádza z predpokladu, ze ide o koncesiu. 43 Súdny dvor uznal existenciu koncesie na sluzby najmä v prípade, kde odmena pre poskytovatela pochádza z platieb uzívatelov verejného parkoviska, siete verejnej dopravy a telekomunikacnej siete (pozri rozsudky Parking Brixen, uz citovaný, bod 40; zo 6. apríla 2006, ANAV, [11]C-410/04, Zb. s. I-3303, bod 16, a z , Coditel Brabant, C-324/07, Zb. s. I-8457, bod 24). 44 V clánku 17 smernice 2004/18 je stanovené, ze bez toho, aby bolo dotknuté uplatnovanie clánku 3, táto smernica sa nevztahuje na koncesie na sluzby. Rovnako clánok 18 smernice 2004/18 vylucuje uplatnovanie tejto smernice na koncesie na sluzby, ktoré zadávajú obstarávatelia vykonávajúci jednu alebo viac cinností uvedených v clánkoch 3 az 7 tejto smernice, ak sa tieto koncesie zadávajú na vykonávanie takýchto cinností. 45 Dalej je zrejmé, ze výkon prác súvisiacich s výhradnou správou integrovanej vodohospodárskej sluzby v spore vo veci samej má vedlajsí charakter vo vztahu k hlavnému predmetu dotknutej koncesie spocívajúcemu v poskytovaní tejto sluzby, takze túto koncesiu nie je mozné povazovat za "koncesiu na práce" (pozri v tomto zmysle najmä rozsudok z 19. apríla 1994, Gestión Hotelera Internacional, [12]C-331/92, Zb. s. I-1329, body 26 az 28, a clánok 9 ods. 1 smernice 2004/17). 46 Napriek skutocnosti, ze zmluvy na koncesiu na sluzby vo verejnom záujme sú vylúcené z pôsobnosti smerníc 2004/18 a 2004/17, orgány verejnej moci uzatvárajúce tieto zmluvy sú vo vseobecnosti povinné dodrziavat základné pravidlá Zmluvy ES a osobitne zásadu zákazu diskriminácie na základe státnej príslusnosti (pozri najmä rozsudok ANAV, uz citovaný, bod 18). 47 Ustanovenia Zmluvy, ktoré sa uplatnujú osobitne na koncesie na verejné sluzby, sú obsiahnuté najmä v clánkoch 43 ES a 49 ES (pozri najmä rozsudok ANAV, uz citovaný, bod 19). 48 Okrem zákazu diskriminácie na základe státnej príslusnosti treba na koncesie na verejné sluzby uplatnit tiez zásadu rovnosti zaobchádzania s uchádzacmi, a to aj v prípade neexistencie diskriminácie na základe státnej príslusnosti (pozri najmä rozsudok ANAV, uz citovaný, bod 20). 49 Zásady rovnosti zaobchádzania a zákazu diskriminácie na základe státnej príslusnosti v sebe obnásajú najmä povinnost transparentnosti, ktorá zadávajúcemu verejnému orgánu umozní zabezpecit dodrzanie týchto zásad. Uvedená povinnost transparentnosti prináleziaca tomuto orgánu spocíva v zabezpecení adekvátneho stupna zverejnenia pre kazdého potenciálneho uchádzaca, ktoré umozní otvorenie koncesie na sluzby hospodárskej sútazi, ako aj kontrolu nestrannosti postupov verejného obstarávania (pozri najmä rozsudok ANAV, uz citovaný, bod 21). 50 Okrem toho z clánku 86 ods. 1 ES vyplýva, ze clenské státy nesmú ponechat v úcinnosti vnútrostátnu právnu úpravu, ktorá umoznuje zadanie koncesií na verejné sluzby bez vytvorenia sútazného prostredia, pretoze takéto zadanie porusuje clánky 43 ES alebo 49 ES alebo zásady rovnosti zaobchádzania, zákazu diskriminácie a transparentnosti (pozri najmä rozsudok ANAV, uz citovaný, bod 23). 51 Uplatnenie pravidiel uvedených v clánkoch 12 ES, 43 ES a 49 ES, ako aj vseobecných zásad, ktoré sú v týchto clánkoch osobitne vyjadrené, je vsak vylúcené vtedy, ked kontrola vykonávaná verejným orgánom -- zadávatelom nad koncesionárom je obdobná kontrole, ktorú tento orgán vykonáva nad vlastnými útvarmi, a ked zároven daný subjekt vykonáva podstatnú cast svojej cinnosti s verejným orgánom, ktorý ho vlastní (pozri najmä rozsudok ANAV, uz citovaný, bod 24). V takomto prípade nie je vyhlásenie verejného obstarávania povinné, a to dokonca ani vtedy, ked je zmluvná strana subjektom odlisným od verejného obstarávatela (pozri najmä rozsudok z 10. septembra 2009, Sea, [13]C-573/07, Zb. s. I-8127, bod 36). 52 Táto judikatúra je relevantná tak pri výklade smerníc 2004/18 a 2004/17, ako aj pri výklade clánkov 43 ES a 49 ES, ako aj vseobecných zásad, ktoré sú nimi osobitne vyjadrené (pozri najmä rozsudok Sea, uz citovaný, bod 37). 53 Úcast súkromného podniku, hoci len mensinová, na imaní spolocnosti, v ktorej má úcast aj dotknutý verejný obstarávatel, vylucuje moznost verejného obstarávatela vykonávat nad touto spolocnostou kontrolu obdobnú tej, akú vykonáva nad svojimi vlastnými útvarmi (pozri najmä rozsudok Sea, uz citovaný, bod 46). 54 Tak je to aj v prípade koncesie, ktorá je predmetom sporu vo veci samej, kde súkromný spolocník musí vlastnit 49% základného imania spolocnosti so zmiesaným kapitálom, ktorej bude predmetná koncesia zadaná. 55 Za týchto podmienok treba presnejsie urcit, ci zadanie predmetnej verejnej sluzby spolocnosti so zmiesaným kapitálom bez vytvorenia specifického sútazného prostredia je zlucitelné s právom Spolocenstva, ak zadávacie konanie na úcely výberu súkromného spolocníka, ktorý má vykonávat integrálnu správu vodohospodárskych sluzieb, prebehlo v súlade s clánkami 43 ES a 49 ES, zásadami rovnosti zaobchádzania a zákazu diskriminácie z dôvodu státnej príslusnosti, ako aj v súlade so zásadou transparentnosti, ktorá z nich vyplýva. 56 Z judikatúry vyplýva, ze zadanie verejnej zákazky podniku so zmiesaným vlastníctvom bez výberového konania by poskodzovalo ciel volnej a neskreslenej hospodárskej sútaze a zásadu rovnosti zaobchádzania tým, ze by takýto postup poskytol súkromnej spolocnosti, ktorá má úcast na imaní takéhoto podniku, výhodu oproti svojim konkurentom (rozsudky Stadt Halle a RPL Lochau, uz citovaný, bod 51, ako aj z 10. novembra 2005, Komisia/Rakúsko, [14]C-29/04, Zb. s. I-9705, bod 48). 57 Ako bolo zdôraznené v bode 2.1 oznámenia Komisie o výklade týkajúcom sa uplatnovania práva Spolocenstva v oblasti verejného obstarávania a koncesií institucionalizovaným verejno-súkromným partnerstvám (IVSP) ([15]Ú. v. EÚ C 91, 2008, s. 4), skutocnost, ze súkromný a obstarávatelský subjekt spolupracujú v rámci jedného subjektu so zmiesaným kapitálom, nemôze ospravedlnit nedodrziavanie ustanovení, ktoré sa týkajú koncesií, ked sa tomuto súkromnému subjektu alebo subjektu so zmiesaným kapitálom pridelujú koncesie. 58 Ako to generálny advokát zdôraznil v bode 85 svojich návrhov, zavedenie dvojitého postupu pri výberovom konaní nie je v súlade s hospodárnostou konania, z ktorej vychádzajú institucionalizované verejno-súkromné partnerstvá, akým je partnerstvo v spore vo veci samej, kedze ustanovenie týchto organizácií v jednom akte spája výber súkromného hospodárskeho prvku a zadanie koncesie spolocnosti so zmiesaným kapitálom. 59 Neexistencia výberového konania v rámci zadávania sluzieb sa síce zdá nezlucitelná s clánkami 43 ES a 49 ES a so zásadami rovnosti zaobchádzania a zákazu diskriminácie, ale výber súkromného spolocníka tak, aby boli dodrzané poziadavky uvedené v bodoch 46 az 49 tohto rozsudku, a stanovenie výberových kritérií na súkromného partnera umoznujú túto situáciu napravit, ked uchádzaci musia preukázat nielen svoju schopnost stat sa akcionármi, ale najmä svoju technickú spôsobilost poskytnút sluzbu, ako aj hospodárske a iné výhody vyplývajúce z ich ponuky. 60 Vzhladom na to, ze kritériá výberu súkromného spolocníka sú zalozené nielen na vlozenom kapitáli, ale aj na technickej spôsobilosti tohto spolocníka a na charakteristike jeho ponuky v súvislosti so specifickými plneniami, ktoré majú byt poskytnuté, a vzhladom na to, ze tento spolocník je, ako to je v spore vo veci samej, poverený prevádzkovaním predmetnej sluzby, t. j. správou tejto sluzby, mozno sa nazdávat, ze výber drzitela koncesie nepriamo vyplýva z výberu uvedeného spolocníka, ktoré prebehlo v súlade so zásadami práva Spolocenstva, a preto by druhé výberové konanie na drzitela koncesie nebolo odôvodnené. 61 V takejto situácii by pouzitie dvojitého konania -- najprv na výber súkromného spolocníka spolocnosti so zmiesaným kapitálom a následne na udelenie koncesie uvedenej spolocnosti -- mohlo odradit súkromné subjekty a verejné orgány od vytvárania institucionalizovaného verejno-súkromného partnerstva, akým je partnerstvo v spore vo veci samej, z dôvodu dlzky trvania samotných konaní a právnej neistoty súvisiacej s udelením koncesie vopred vybranému súkromnému spolocníkovi. 62 Treba upresnit, ze spolocnost so zmiesanou verejno-súkromnou kapitálovou úcastou, akou je spolocnost v spore vo veci samej, si musí zachovat ten istý predmet cinnosti pocas celej dlzky koncesie a ze akákolvek podstatná zmena zmluvy by viedla k povinnosti vyhlásit výberové konanie (pozri v tomto zmysle rozsudok z 19. júna 2008, pressetext Nachrichtenagentur, [16]C-454/06, Zb. s. I-4401, bod 34). 63 Vzhladom na predchádzajúce úvahy je na polozenú otázku vhodné odpovedat, ze clánky 43 ES, 49 ES a 86 ES nebránia priamemu zadaniu výkonu verejnej sluzby, ktorá si vyzaduje vykonanie urcitých predbezných prác, akými sú práce v spore vo veci samej, zmiesanej verejno-súkromnej spolocnosti, zalozenej výslovne na výkon tejto verejnej sluzby, s výlucným predmetom cinnosti, v ktorej je súkromný spolocník vybraný prostredníctvom postupu verejného obstarávania po predchádzajúcom preverení financných, technických a operatívnych podmienok, ako aj prevádzkových poziadaviek týkajúcich sa sluzby, ktorá má byt poskytnutá, a osobitných plnení, ktoré majú byt dodané, za predpokladu, ze pri danom výberovom konaní budú dodrzané zásady volnej hospodárskej sútaze, transparentnosti a rovnosti zaobchádzania, ktoré Zmluva ukladá pre koncesie. O trovách 64 Vzhladom na to, ze konanie pred Súdnym dvorom má vo vztahu k úcastníkom konania vo veci samej incidencný charakter a bolo zacaté v súvislosti s prekázkou postupu v konaní pred vnútrostátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútrostátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predlozením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených úcastníkov konania, nemôzu byt nahradené. Z týchto dôvodov Súdny dvor (tretia komora) rozhodol takto: Clánky 43 ES, 49 ES a 86 ES nebránia priamemu zadaniu výkonu verejnej sluzby, ktorá si vyzaduje vykonanie urcitých predbezných prác, akými sú práce v spore vo veci samej, zmiesanej verejno-súkromnej spolocnosti, zalozenej výslovne na výkon tejto verejnej sluzby, s výlucným predmetom cinnosti, v ktorej je súkromný spolocník vybraný prostredníctvom postupu verejného obstarávania po predchádzajúcom preverení financných, technických a operatívnych podmienok, ako aj prevádzkových poziadaviek týkajúcich sa sluzby, ktorá má byt poskytnutá, a osobitných plnení, ktoré majú byt dodané, za predpokladu, ze pri danom výberovom konaní budú dodrzané zásady volnej hospodárskej sútaze, transparentnosti a rovnosti zaobchádzania, ktoré Zmluva ukladá pre koncesie. Podpisy __________________________________________________________________ ( [17]*1 ) Jazyk konania: taliancina. References 1. file:///tmp/lynxXXXXlFYGdR/L96185-5995TMP.html#t-ECRCJ2009SKB.1000994001-E0001 2. file:///../../legal-content/SK/AUTO/?uri=OJ:L:2004:134:TOC 3. file:///../../legal-content/SK/AUTO/?uri=OJ:L:2005:333:TOC 4. file:///../../legal-content/SK/AUTO/?uri=OJ:L:2004:326:TOC 5. file:///../../legal-content/SK/AUTO/?uri=OJ:L:2007:317:TOC 6. file:///../../legal-content/SK/AUTO/?uri=OJ:L:2004:134:TOC 7. http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=62003C?0026&locale=SK 8. http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=62004C?0338&locale=SK 9. http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=62008C?0206&locale=SK 10. http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=62003C?0458&locale=SK 11. http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=62004C?0410&locale=SK 12. http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61992C?0331&locale=SK 13. http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=62007C?0573&locale=SK 14. http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=62004C?0029&locale=SK 15. file:///../../legal-content/SK/AUTO/?uri=OJ:C:2008:091:TOC 16. http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=62006C?0454&locale=SK 17. file:///tmp/lynxXXXXlFYGdR/L96185-5995TMP.html#c-ECRCJ2009SKB.1000994001-E0001