ROZSUDOK SÚDNEHO DVORA (stvrtá komora) z 10. apríla 2008 ( [1]*1 ) "Verejné zmluvy -- Smernica 2004/17/ES a smernica 2004/18/ES -- Obstarávatel vykonávajúci cinnosti, na ktoré sa ciastocne vztahuje pôsobnost smernice 2004/17/ES a ciastocne pôsobnost smernice 2004/18/ES -- Institúcia, ktorá sa spravuje verejným právom -- Verejný obstarávatel" Vo veci C-393/06, ktorej predmetom je návrh na zacatie prejudiciálneho konania podla clánku 234 ES, podaný rozhodnutím Vergabekontrollsenat des Landes Wien (Rakúsko) zo 17. augusta 2006 a dorucený Súdnemu dvoru 22. septembra 2006, ktorý súvisí s konaním: Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH proti Fernwärme Wien GmbH, SÚDNY DVOR (stvrtá komora), v zlození: predseda stvrtej komory K. Lenaerts, sudcovia G. Arestis, E. Juhász (spravodajca), J. Malenovský a T. von Danwitz, generálny advokát: D. Ruiz-Jarabo Colomer, tajomník: B. Fülöp, referent, so zretelom na písomnú cast konania a po pojednávaní z 11. októbra 2007, so zretelom na pripomienky, ktoré predlozili: -- Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH, v zastúpení: S. Sieghartsleitner a M. Pichlmair, Rechtsanwälte, -- Fernwärme Wien GmbH, v zastúpení: P. Madl, Rechtsanwalt, -- rakúska vláda, v zastúpení: M. Fruhmann a C. Mayr, splnomocnení zástupcovia, -- madarská vláda, v zastúpení: J. Fazekaz, splnomocnená zástupkyna -- fínska vláda, v zastúpení: A. Guimaraes-Purokoski, splnomocnená zástupkyna, -- svédska vláda, v zastúpení: A. Falk, splnomocnená zástupkyna, -- Komisia Európskych spolocenstiev, v zastúpení: X. Lewis, splnomocnený zástupca, za právnej pomoci M. Núńez-Müller, Rechtsanwalt, po vypocutí návrhov generálneho advokáta na pojednávaní 22. novembra 2007, vyhlásil tento Rozsudok 1 Návrh na zacatie prejudiciálneho konania, ktorý sa týka výkladu relevantných ustanovení smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/17/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov obstarávania subjektov pôsobiacich v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a postových sluzieb ([2]Ú. v. EÚ L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 19) a smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na sluzby ([3]Ú. v. EÚ L 134, s. 1; Mim. vyd. 06/007, s. 132). 2 Tento návrh bol predlozený v rámci sporu medzi Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH (dalej len "Ing. Aigner") a Fernwärme Wien GmbH (dalej len "Fernwärme Wien") vo veci nezrovnalosti v zadávacom konaní, ktoré vyhlásila Fernwärme Wien. Právny rámec Právna úprava Spolocenstva 3 Smernica 2004/17 zavádza koordináciu postupov verejného obstarávania v specifických odvetviach, akými sú odvetvie vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a postových sluzieb. Táto smernica zrusila a nahradila smernicu Rady 93/38/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikacnom sektore ([4]Ú. v. ES L 199, s. 84; Mim. vyd. 06/002, s. 194), ktorá sa zaoberala tou istou problematikou. 4 Na osobitnost odvetví, na ktoré sa vztahuje smernica 2004/17, poukazuje odôvodnenie c. 3 tejto smernice, v ktorom sa uvádza, ze koordinácia v týchto odvetviach je potrebná vzhladom na uzatvorenú povahu trhov, na ktorých pôsobia predmetní obstarávatelia, z dôvodu existencie osobitných alebo výlucných práv udelených clenskými státmi, ktoré sa týkajú zásobovania sietí, poskytovania prístupu do sietí alebo prevádzkovania sietí na úcely poskytovania príslusných sluzieb. 5 Clánok 2 ods. 1 písm. a) druhý pododsek smernice 2004/17 a clánok 1 ods. 9 druhý pododsek smernice 2004/18 vymedzujú pojmy "verejný obstarávatel" a "institúcia, ktorá sa spravuje verejným právom", t. j.: "... kazdá institúcia: -- zriadená na osobitný úcel plnenia potrieb vseobecného záujmu, ktoré nemajú priemyselný alebo obchodný charakter, -- má právnu subjektivitu a je z väcsej casti financovaná státnymi, regionálnymi alebo miestnymi orgánmi alebo inými institúciami, ktoré sa spravujú verejným právom; alebo jej riadenie podlieha dohladu týchto institúcií; alebo má správny, riadiaci alebo dozorný orgán, ktorého viac ako polovicu clenov vymenúvajú státne, regionálne alebo miestne orgány alebo iné institúcie, ktoré sa spravujú verejným právom." 6 Clánok 2 ods. 1 písm. b) smernice 2004/17 stanovuje: "Na úcely tejto smernice ... b) 'verejný podnik` je kazdý podnik, nad ktorým môzu verejní obstarávatelia vykonávat priamy alebo nepriamy rozhodujúci vplyv z dôvodu vlastníctva, financnej úcasti v takom podniku alebo z dôvodu pravidiel, ktorými sa spravuje." 7 Clánok 2 ods. 2 tejto smernice stanovuje: "Táto smernica sa vztahuje na obstarávatelov: a) ktorí sú verejnými obstarávatelmi alebo verejnými podnikmi a ktorí vykonávajú jednu z cinností uvedených v clánkoch 3 az 7; b) ktorí, ak nie sú verejnými obstarávatelmi alebo verejnými podnikmi, vykonávajú jednu alebo viacero cinností uvedených v clánkoch 3 az 7 a pôsobia na základe osobitných alebo výlucných práv, ktoré im udelil príslusný orgán clenského státu." 8 V clánkoch 3 az 7 smernice 2004/17 sú uvedené odvetvia cinností, na ktoré sa smernica vztahuje. Týmito odvetviami sú plyn, teplo a elektrická energia (clánok 3), voda (clánok 4), dopravné sluzby (clánok 5), postové sluzby (clánok 6) a prieskum alebo tazba ropy, plynu, uhlia alebo ostatných tuhých palív, ako aj prístavy a letiská (clánok 7). 9 Clánok 3 ods. 1 uvedenej smernice stanovuje: "v prípade plynu a tepla sa táto smernica vztahuje na tieto cinnosti: a) prevádzkovanie alebo poskytovanie prístupu do stálych sietí urcených na poskytovanie sluzieb verejnosti v súvislosti s výrobou, prepravou alebo distribúciou plynu alebo tepla; alebo b) zásobovanie týchto sietí plynom alebo teplom." 10 V clánku 9 tejto smernice sa uvádza: "1. Pre zákazku, ktorej úcelom je zahrnút viacero cinností, platia pravidlá vztahujúce sa na cinnost, na ktorú je zákazka predovsetkým urcená. Výber medzi zadaním jednej zákazky a zadaním niekolkých oddelených zákaziek sa vsak nesmie urobit s cielom vylúcit ju z pôsobnosti tejto smernice alebo prípadne smernice 2004/18/ES. 2. Ak sa na jednu z cinností, na ktorú je zákazka urcená, vztahuje táto smernica a na ostatné cinnosti smernica 2004/18/ES a ak je objektívne nemozné urcit, na ktorú cinnost je predovsetkým urcená, zákazka sa zadá v súlade so smernicou 2004/18/ES. ..." 11 Clánok 20 ods. 1 tej istej smernice pod názvom "Zákazky zadávané na iné úcely ako je vykonávanie cinnosti, na ktorú sa vztahuje táto smernica, alebo na úcely vykonávania takejto cinnosti v tretej krajine" stanovuje: "Táto smernica sa nevztahuje na zákazky, ktoré obstarávatelia zadávajú na iné úcely, ako je vykonávanie ich cinností v zmysle clánkov 3 az 7 alebo na vykonávanie takýchto cinností v tretej krajine, v podmienkach, ktoré si nevyzadujú fyzické vyuzitie siete alebo geografického územia v rámci Spolocenstva." 12 Nakoniec clánok 30 smernice 2004/17 pod názvom "Postup urcovania, ci je daná cinnost priamo vystavená hospodárskej sútazi" stanovuje: "1. Zákazky, ktorých cielom je umoznit cinnost uvedenú v clánkoch 3 az 7 a ktoré sa majú vykonat, nepodliehajú tejto smernici, ak v clenskom státe, v ktorej sa vykonávajú, je táto cinnost priamo vystavená hospodárskej sútazi na trhoch, na ktoré nie je obmedzený prístup. 2. Na úcely odseku 1 sa o otázke, ci je cinnost priamo vystavená hospodárskej sútazi, rozhodne na základe kritérií, ktoré sú v súlade s ustanoveniami zmluvy, ktoré sa týkajú hospodárskej sútaze, ako sú charakteristika príslusného tovaru alebo sluzieb, existencia alternatívneho tovaru alebo sluzieb, cena a skutocná alebo mozná prítomnost viac ako jedného dodávatela príslusného tovaru alebo sluzieb. ..." 13 V hlave II kapitole II oddiele 3 smernice 2004/18 sú uvedené zákazky vynaté z pôsobnosti tejto smernice. Medzi týmito zákazkami sa nachádzajú zákazky v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a postových sluzieb. Clánok 12, ktorý sa týka týchto zákaziek, stanovuje: "Táto smernica sa nevztahuje na verejné zákazky, ktoré podla smernice 2004/17/ES zadávajú verejní obstarávatelia vykonávajúci jednu alebo viac cinností uvedených v clánkoch 3 az 7 uvedenej smernice a ktoré sú zadávané na úcely vykonávania týchto cinností ... ..." 14 Prebratie právnej úpravy Spolocenstva do rakúskeho práva bolo vykonané spolkovým zákonom o verejnom obstarávaní (Bundesvergabegesetz) z roku 2006. Spor vo veci samej a prejudiciálne otázky 15 Fernwärme Wien bola zalozená spolocenskou zmluvou z 22. januára 1969 na úcely zabezpecenia dodávok tepla do bytov, verejných institúcií, kancelárií a podnikov na území mesta Vieden. Na úcely výroby tepla vyuzíva energiu zo spalovania odpadkov namiesto vyuzívania energie pochádzajúcej z neobnovitelných zdrojov. 16 Fernwärme Wien má právnu subjektivitu a vlastníkom celého obchodného podielu je mesto Vieden, ktoré vymenúva a odvoláva konatelov, ako aj clenov dozornej rady podniku a schvaluje ich konanie. Dalej mestský úrad môze prostredníctvom Kontrollamt der Stadt Wien (úctovný dvor) skúmat hospodárske a financné pouzitie financných prostriedkov tohto podniku. 17 Súbezne s poskytovaním dodávok vykurovacieho tepla sa Fernwärme Wien zaoberá vseobecným plánovaním chladiarenských systémov pre väcsie projekty nehnutelností. Túto cinnost vykonáva za podmienok volnej hospodárskej sútaze. 18 Spolocnost Fernwärme Wien vyhlásila 1. marca 2006 verejnú sútaz na vybudovanie chladiarenského zariadenia pre projekt kancelárskeho a obchodného centra vo Viedni, pricom stanovila, ze na predmetnú verejnú sútaz sa neuplatnia rakúske vnútrostátne právne predpisy. Ing. Aigner sa svojou ponukou zúcastnila na zadávacom konaní. Spolocnost Fernwärme Wien jej 18. mája 2006 oznámila, ze jej ponuka nebude zohladnená z dôvodu existencie nevyhovujúcich prvkov. Ing. Aigner napadla predmetné rozhodnutie na vnútrostátnom súde, ktorý podal návrh na zacatie prejudiciálneho konania, pricom uvádza, ze by sa mali uplatnit predpisy Spolocenstva v oblasti verejného obstarávania. 19 Vnútrostátny súd uvádza, ze na cinnost Fernwärme Wien týkajúcu sa prevádzkovania stálej rozvodovej siete vykurovacieho tepla sa nepochybne vztahuje smernica 2004/17. Naopak, na jej cinnosti v oblasti chladiarenských zariadení sa táto smernica nevztahuje. Vnútrostátny súd sa vsak pýta, ci sa na tieto vyssie uvedené cinnosti nevztahujú ustanovenia uvedenej smernice vzhladom na uplatnenie mutatis mutandis zásad vyplývajúcich z rozsudku z 15. januára 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria a i. ([5]C-44/96, Zb. s. I-73, najmä body 25 a 26), tento postup sa v doktríne bezne nazýva "infekcná teória." Podla výkladu, ktorý v tomto rozsudku podal vnútrostátny súd, pokial do rozsahu pôsobnosti smerníc o verejnom obstarávaní spadá jedna z cinností subjektu, potom spadajú do pôsobnosti týchto smerníc aj vsetky jej ostatné cinnosti bez ohladu na to, ci tieto cinnosti majú priemyselný alebo obchodný charakter. 20 Za predpokladu, ze uz citovaný rozsudok Mannesmann Anlagenbau Austria a i. by sa týkal iba verejných obstarávatelov, konkrétne "institúcie, ktorá sa spravuje verejným právom", v tom zmysle, ze ak subjekt, ktorý naplna potreby vseobecného záujmu, ktoré nemajú priemyselný alebo obchodný charakter, musí byt povazovaný za "institúciu, ktorá sa spravuje verejným právom", v zmysle predpisov Spolocenstva, nezávisle od otázky, ci tento orgán vykonáva súbezne iné cinnosti, ktoré nemajú tento charakter, vnútrostátny súd sa pýta, ci Fernwärme Wien je institúciou, ktorá sa spravuje verejným právom, t. j. verejným obstarávatelom v zmysle smerníc 2004/17 alebo 2004/18. 21 Vnútrostátny súd sa nakoniec pýta, ci je mozné v prípade, ze subjekt vykonáva cinnosti, ktoré nemajú priemyselný alebo obchodný charakter, a súcasne cinnosti vystavené hospodárskej sútazi, odlísit posledné uvedené cinnosti a nezahrnút ich do pôsobnosti pravidiel Spolocenstva v oblasti verejného obstarávania, v prípade, ze je mozné obidva druhy cinností oddelit, a teda medzi nimi nedochádza k ziadnej hospodárskej interferencii. Vnútrostátny súd v tomto zmysle odkazuje na bod 68 návrhov generálneho advokáta Jacobsa z 21. apríla 2005 vo veci, v ktorej bolo z dôvodu spätvzatia návrhu na zacatie prejudiciálneho konania vydané uznesenie o výmaze z 23. marca 2006, Impresa Portuale di Cagliari (C-174/03), kde sa v tomto zmysle navrhuje obmedzit zásadu vyplývajúcu z uz citovaného rozsudku Mannesmann Anlagenbau Austria a i. 22 Vzhladom na tieto úvahy sa Vergabekontrollsenat des Landes Wien rozhodol prerusit konanie a polozit Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky: "1. Má sa smernica 2004/17/ES ... vykladat tak, ze obstarávatel vykonávajúci cinnost v odvetviach uvedených v clánku 3 tejto smernice spadá do rozsahu pôsobnosti tejto smernice aj pokial ide o jeho vedlajsie cinnosti vykonávané v rámci hospodárskej sútaze? 2. V prípade, ak by vyssie uvedené malo platit iba pre verejných obstarávatelov: je potrebné kvalifikovat podnik ako [Fernwärme Wien] institúciu, ktorá sa spravuje verejným právom v zmysle smernice 2004/17 alebo smernice 2004/18 ..., ak poskytuje dodávky tepla na urcitom území bez existencie skutocnej hospodárskej sútaze, alebo je potrebné vychádzat z trhu s teplom na vykurovanie, ktorý zahrna aj iné energetické médiá ako plyn, vykurovací olej, uhlie atd.? 3. Je potrebné zahrnút do rozsahu pôsobnosti smernice 2004/17/ES alebo smernice 2004/18/ES cinnost vykonávanú v rámci hospodárskej sútaze spolocnostou, ktorá vykonáva aj cinnost, ktorá nemá priemyselný alebo obchodný charakter, pokial mozno úcinnými opatreniami, ako sú bilancne a úctovnícky oddelené záznamy, vylúcit krízové financovanie cinností vykonávaných v rámci hospodárskej sútaze?" O prejudiciálnych otázkach O prvej otázke 23 Touto otázkou sa vnútrostátny súd pýta, ci obstarávatel v zmysle smernice 2004/17, ktorý vykonáva cinnosti v odvetviach uvedených v clánkoch 3 az 7 tejto smernice, sa musí riadit podla postupu stanoveného v tejto smernici pri zadávaní zákaziek v oblasti cinností, ktoré tento subjekt vykonáva súbezne v rámci hospodárskej sútaze v odvetviach, na ktoré sa vyssie uvedené ustanovenia nevztahujú. 24 S cielom odpovedat na túto otázku je potrebné vyzdvihnút, ze medzi smernicami 2004/17 a 2004/18 existujú významné rozdiely, co sa týka subjektov, na ktoré sa ich ustanovenia vztahujú, ako aj co sa týka podstaty a pôsobnosti týchto smerníc. 25 V prvom rade co sa týka subjektov, na ktoré sa vztahujú ustanovenia uvedených smerníc, treba konstatovat, ze na rozdiel od smernice 2004/18, ktorá sa v zmysle svojho clánku 1 ods. 9 prvého pododseku vztahuje na "verejných obstarávatelov", subjekty, na ktoré sa vztahuje smernica 2004/17, sa podla jej clánku 2 nazývajú "obstarávatelia". Z clánku 2 ods. 2 písm. a) a b) vyplýva, ze smernica 2004/17 sa nevztahuje len na obstarávatelov, ktorí sú "verejnými obstarávatelmi", ale aj na tých, ktorí sú "verejnými podnikmi" alebo podnikmi, ktoré majú "osobitné alebo výlucné práva udelené príslusným orgánom clenského státu", pokial tieto subjekty vykonávajú niektorú z cinností uvedených v clánkoch 3 az 7 uvedenej smernice. 26 V druhom rade z clánkov 2 az 7 smernice 2004/17 vyplýva, ze koordinácia, ktorú zaviedla táto smernica, sa nevztahuje na vsetky oblasti hospodárskej cinnosti, ale týka sa presne vymedzených odvetví, o com svedcí okrem iného aj skutocnost, ze táto smernica je bezne nazývaná "odvetvová smernica". Naopak, pôsobnost smernice 2004/18 zahrnuje takmer vsetky odvetvia hospodárskeho zivota, co odôvodnuje jej bezné pomenovanie "vseobecná smernica". 27 Za týchto okolností treba uz teraz konstatovat, ze vseobecný dosah smernice 2004/18 a obmedzený dosah smernice 2004/17 si vyzaduje, aby ustanovenia poslednej uvedenej smernice boli vykladané restriktívne. 28 Hranice medzi pôsobnostou oboch smerníc sú vyznacené explicitnými ustanoveniami. Clánok 20 ods. 1 smernice 2004/17 stanovuje, ze uvedená smernica sa nevztahuje na zákazky, ktoré obstarávatelia zadávajú na iné úcely, ako je vykonávanie takýchto cinností v odvetviach stanovených v clánkoch 3 az 7 tejto smernice. Podobným ustanovením v smernici 2004/18 je clánok 12 prvý odsek, v ktorom sa uvádza, ze táto smernica sa nevztahuje na verejné zákazky, ktoré podla smernice 2004/17 zadávajú verejní obstarávatelia vykonávajúci jednu alebo viac cinností uvedených v clánkoch 3 az 7 smernice 2004/17 a sú zadávané pre výkon týchto cinností. 29 Týmto spôsobom je pôsobnost smernice 2004/17 presne vymedzená, co neumoznuje rozsírenie uplatnenia tam stanovených postupov za hranice tejto pôsobnosti. 30 Z tohto dôvodu vyssie uvedené ustanovenia neumoznujú uplatnenie prístupu nazývaného "infekcná teória" v rámci smernice 2004/17, ktorý bol rozvinutý po vydaní uz citovaného rozsudku Mannesmann Anlagenbau Austria a i. Uvedený rozsudok bol vydaný Súdnym dvorom v rámci uplatnenia smernice Rady 93/37/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác ([6]Ú. v. ES L 199, s. 54; Mim. vyd. 06/002, s. 163), a teda v oblasti, ktorá v súcasnosti spadá do pôsobnosti smernice 2004/18. 31 Ako správne poznamenali najmä rakúska, madarská a fínska vláda, ako aj Komisia Európskych spolocenstiev, do pôsobnosti smernice 2004/17 spadajú iba zákazky, ktoré subjekt v postavení "obstarávatela" v zmysle uvedenej smernice zadáva v súvislosti s cinnostami v odvetviach uvedených v clánkoch 3 az 7 tejto smernice. 32 Tento záver vyplýva z rozsudku zo 16. júna 2005, Strabag a Kostmann, [7]C-462/03 a C-463/03, Zb. s. I-5397, bod 37. V uvedenom rozsudku Súdny dvor rozhodol, ze pokial sa zákazka netýka výkonu jednej z cinností upravených v odvetvovej smernici, bude sa táto zákazka riadit pravidlami stanovenými v smernici o verejnom obstarávaní sluzieb, smernicou o verejnom obstarávaní prác alebo smernicou o verejnom obstarávaní tovarov. 33 Vzhladom na vyssie uvedené úvahy je potrebné odpovedat na prvú polozenú otázku tak, ze obstarávatel v zmysle smernice 2004/17 musí uplatnit postup stanovený v uvedenej smernici iba pri zadávaní zákaziek súvisiacich s cinnostami, ktoré tento subjekt vykonáva v jednom alebo vo viacerých odvetviach stanovených v clánkoch 3 az 7 tejto smernice. O druhej otázke 34 V druhej otázke sa vnútrostátny súd pýta, ci subjekt, akým je Fernwärme Wien, má byt povazovaný za institúciu, ktorá sa spravuje verejným právom, v zmysle smernice 2004/17 alebo smernice 2004/18. 35 V tejto súvislosti je potrebné pripomenút, ako to vyplýva z bodu 5 tohto rozsudku, ze ustanovenia clánku 2 ods. 1 písm. a) druhého pododseku smernice 2004/17 a clánku 1 ods. 9 druhého pododseku smernice 2004/18 obsahujú rovnakú definíciu pojmu "institúcia, ktorá sa spravuje verejným právom". 36 Z uvedených ustanovení vyplýva, ze za "institúciu, ktorá sa spravuje verejným právom" je mozné povazovat kazdú institúciu, ktorá bola po prvé zriadená na osobitný úcel plnenia potrieb vseobecného záujmu, ktoré nemajú priemyselný alebo obchodný charakter, po druhé má právnu subjektivitu a po tretie je z väcsej casti financovaná státnymi, regionálnymi alebo miestnymi orgánmi alebo inými institúciami, ktoré sa spravujú verejným právom; alebo jej riadenie podlieha dohladu týchto institúcií; alebo má správny, riadiaci alebo dozorný orgán, ktorého viac ako polovicu clenov vymenúvajú státne, regionálne alebo miestne orgány alebo iné institúcie, ktoré sa spravujú verejným právom. Podla judikatúry Súdneho dvora majú tieto tri podmienky kumulatívny charakter (rozsudok z 1. februára 2001, Komisia/Francúzsko, [8]C-237/99, Zb. s. I-939, bod 40 a citovaná judikatúra). 37 Okrem toho vzhladom na ciel smerníc Spolocenstva v oblasti verejného obstarávania vylúcit najmä moznost, ze organizácia financovaná alebo riadená státom, miestnymi ci regionálnymi orgánmi alebo inými verejnoprávnymi orgánmi sa nechá viest inými ako ekonomickými úvahami, musí sa pojem "institúcia, ktorá sa spravuje verejným právom" vykladat funkcne (pozri v tomto zmysle rozsudok z 13. decembra 2007, Bayerischer Rundfunk a i., [9]C-337/06, Zb. s. I-11173, body 36 a 37, ako aj citovanú judikatúru). 38 V prejednávanej veci je nesporné, ze posledné dve kritériá stanovené v právnej úprave uvedenej v bode 36 tohto rozsudku sú splnené, pretoze Fernwärme Wien má právnu subjektivitu, mesto Vieden je vlastníkom celého obchodného podielu tejto spolocnosti a kontroluje hospodárske a financné pouzitie financných prostriedkov. Zostáva teda urcit, ci tento subjekt bol zriadený na osobitný úcel plnenia potrieb vseobecného záujmu, ktoré nemajú priemyselný alebo obchodný charakter. 39 V prvom rade, pokial ide o zriadenie predmetného subjektu a charakter plnených potrieb, je vhodné konstatovat, ze zo spisu, ktorý bol predlozený Súdnemu dvoru, vyplýva, ze Fernwärme Wien bola zalozená na specifické úcely zabezpecenia dodávok tepla do bytov, verejných institúcií, kancelárií a podnikov na území mesta Vieden prostredníctvom spalovania odpadov. Na pojednávaní na Súdnom dvore bolo objasnené, ze v súcasnosti tento vykurovací systém slúzi priblizne 250000 obyvatelom, velkému mnozstvu kancelárií a priemyselným zariadeniam, ako aj prakticky vsetkým verejným institúciám. Zabezpecenie vykurovacieho tepla pre mestskú aglomeráciu prostredníctvom systému, ktorý chráni zivotné prostredie, predstavuje ciel, ktorý je nepochybne vo vseobecnom záujme. Z tohto dôvodu nie je mozné spochybnit skutocnost, ze Fernwärme Wien bola zalozená na osobitný úcel plnenia potrieb vseobecného záujmu. 40 V tomto smere nie je relevantné, ci sú tieto potreby skutocne plnené alebo ci by mohli byt plnené súkromnými podnikmi. Je dôlezité, aby islo o potreby, ktoré sú vo vseobecnosti z dôvodov týkajúcich sa vseobecného záujmu plnené samotným státom alebo územnou samosprávou alebo si tieto orgány chcú v súvislosti s uvedenými potrebami zachovat rozhodujúci vplyv (pozri v tomto zmysle rozsudky z 10. novembra 1998, BFI Holding, [10]C-360/96, Zb. s. I-6821, body 44, 47, 51 a 53, ako aj z 10. mája 2001, Agorŕ a Excelsior, [11]C-223/99 a C-260/99, Zb. s. I-3605, body 37, 38 a 41). 41 Po druhé s cielom preskúmat, ci potreby, ktoré sú plnené predmetným subjektom vo veci samej, majú iný ako priemyselný alebo obchodný charakter, je vhodné zohladnit vsetky relevantné právne a faktické skutocnosti, akými sú okolnosti, ktoré existovali v dobe zriadenia predmetného subjektu, a podmienky, v ktorých vykonáva svoju cinnost. V tejto súvislosti je potrebné najmä preskúmat, ci je cinnost predmetného subjektu vystavená hospodárskej sútazi (pozri rozsudok z 22. mája 2003, Korhonen a i., [12]C-18/01, Zb. s. I-5321, body 48 a 49, ako aj citovanú judikatúru). 42 Ako uz bolo uvedené v bode 39 tohto rozsudku, Fernwärme Wien bola zalozená na osobitný úcel zabezpecenia vykurovacieho tepla na území mesta Vieden. Je nesporné, ze pri jej zalození nebolo cielom tohto subjektu dosahovanie zisku. Nie je vylúcené, ze táto cinnost môze priniest zisk, ktorý bude vo forme dividend distribuovaný akcionárom tejto spolocnosti. Dosahovanie zisku vsak nie je hlavným cielom tejto spolocnosti (pozri v tomto zmysle rozsudok Korhonen a i., uz citovaný, bod 54). 43 Pokial ide o relevantné hospodárske prostredie, alebo inak povedané relevantný trh, ktorý treba zohladnit na posúdenie skutocnosti, ci predmetný subjekt vykonáva svoju cinnost v rámci hospodárskej sútaze, je vhodné zohladnit, ako to navrhuje generálny advokát v bodoch 53 a 54 svojich návrhov, vzhladom na funkcný výklad pojmu "institúcia, ktorá sa spravuje verejným právom", odvetvie, pre ktoré bola spolocnost Fernwärme Wien zriadená, t. j. dodávky vykurovacieho tepla pomocou mestskej rozvodovej siete získaného prostredníctvom spalovania odpadov. 44 Z vnútrostátneho uznesenia, ktorým bol podaný návrh na zacatie prejudiciálneho konania, vyplýva, ze spolocnost Fernwärme Wien má de facto v tomto odvetví skoro monopolné postavenie vzhladom na to, ze dalsie dve spolocnosti, ktoré pôsobia v tomto odvetví, majú zanedbatelný rozmer, a teda nepredstavujú skutocných konkurentov. Dalej, toto odvetvie má znacnú autonómiu v tom zmysle, ze mestský vykurovací systém by mohol byt len tazko nahradený inými energiami, pretoze by si to vyzadovalo významné transformacné práce. Nakoniec mesto Vieden priznáva tomuto vykurovaciemu systému znacný význam aj z dôvodu ochrany zivotného prostredia. Vzhladom na tlak verejnej mienky by mestský úrad nepripustil zrusenie tohto systému, a to aj keby mala byt jeho prevádzka stratová. 45 Vzhladom na tieto jednotlivé informácie predlozené vnútrostátnym súdom, a ako to zdôraznil aj generálny advokát v bode 57 svojich návrhov, spolocnost Fernwärme Wien je v súcasnosti jediným podnikom schopným vyhoviet takejto potrebe vseobecného záujmu v predmetnom odvetví, takze jej konanie v oblasti zadávania zákaziek teda môze byt vedené inými ako cisto hospodárskymi kritériami. 46 V uz citovaných rozsudkoch BFI Holding (bod 49) a Agorŕ a Excelsior (bod 38) Súdny dvor zdôraznil, ze existencia rozvinutej hospodárskej sútaze môze byt indíciou na podporu tvrdenia, ze nejde o potrebu vseobecného záujmu, ktorý nemá priemyselný alebo obchodný charakter. Z návrhu na zacatie prejudiciálneho konania jasne vyplýva, ze vzhladom na okolnosti sporu vo veci samej toto kritérium nie je ani zdaleka splnené. 47 Je potrebné dodat, ze v tejto súvislosti je nerelevantné, ci uvedený subjekt vykonáva okrem svojej úlohy vo vseobecnom záujme aj iné cinnosti, ktorých cielom je dosiahnutie zisku, ak aj nadalej plní potreby vseobecného záujmu, ku ktorých uspokojeniu sa osobitne zaviazal. Význam cinností, ktoré sú vykonávané s cielom dosiahnut zisk, je zanedbatelný v porovnaní s celkovými cinnostami tohto subjektu na úcely jeho kvalifikácie ako institúcia, ktorá sa spravuje verejným právom (pozri v tomto zmysle rozsudky Mannesmann Anlagenbau Austria a i., uz citovaný, bod 25; z 27. februára 2003, Adolf Truley, [13]C-373/00, Zb. s. I-1931, bod 56, ako aj Korhonen a i., uz citovaný, body 57 a 58). 48 Vzhladom na predchádzajúce úvahy treba na druhú otázku odpovedat, ze subjekt, akým je Fernwärme Wien, musí byt povazovaný za institúciu, ktorá sa spravuje verejným právom, v zmysle clánku 2 ods. 1 písm. a) druhého pododseku smernice 2004/17 a clánku 1 ods. 9 druhého pododseku smernice 2004/18. O tretej otázke 49 V tretej otázke sa vnútrostátny súd pýta, ci sa na vsetky zákazky zadané subjektom, ktorý je institúciou, ktorá sa spravuje verejným právom, v zmysle smernice 2004/17 alebo smernice 2004/18, vztahujú pravidlá jednej alebo druhej smernice, pokial mozno úcinnými opatreniami dosiahnut jasné oddelenie cinností, ktoré tento subjekt vykonáva s cielom uskutocnit jeho poslanie plnit potreby vseobecného záujmu, a cinnostami, ktoré tento subjekt vykonáva v rámci hospodárskej sútaze, pricom by toto oddelenie vylúcilo krízové financovanie medzi týmito dvomi druhmi cinností. 50 V tomto zmysle je potrebné pripomenút, ze problematika, ktorá tvorí základ tejto otázky, bola po prvýkrát preskúmaná Súdnym dvorom vo veci, v ktorej bol vydaný uz citovaný rozsudok Mannesmann Anlagenbau Austria a i., ktorý sa týkal výkladu smernice 93/37 v oblasti verejného obstarávania prác. Súdny dvor dospel v bode 35 tohto rozsudku k záveru, ze vsetky verejné zákazky zadané subjektom, ktorý má charakter verejného obstarávatela nezávisle od jeho podstaty, sa musia riadit pravidlami stanovenými v tejto smernici. 51 Súdny dvor potvrdil tento postoj, pokial ide o verejné zákazky na sluzby, v rozsudkoch BFI Holding, uz citovaný, body 55 a 56, a Korhonen a i., uz citovaný, body 57 a 58, ako aj, pokial ide o zákazky na dodávky tovaru, v rozsudku Adolf Truley, uz citovaný, bod 56. Tento postoj je taktiez mozné uplatnit na smernicu 2004/18, ktorá predstavuje prepracovanie ustanovení vsetkých predchádzajúcich smerníc v oblasti verejného obstarávania, ktoré nahrádza (pozri v tomto zmysle rozsudok Bayerischer Rundfunk a i., uz citovaný, bod 30). 52 Tento záver platí taktiez pre subjekty, ktoré vedú úctovníctvo tak, aby vnútorne jasne oddelili cinnosti, ktoré tieto subjekty vykonávajú s cielom uskutocnit ich poslanie plnit potreby vseobecného záujmu a cinnosti, ktoré tento subjekt vykonáva v rámci hospodárskej sútaze. 53 Ako to zdôraznil generálny advokát v bodoch 64 a 65 svojich návrhov, je mozné vázne pochybovat o tom, ci je v skutocnosti mozné stanovit takéto oddelenie medzi jednotlivými cinnostami subjektu, ktorý je jedinou právnickou osobou, ktorého majetkový rezim a vlastníctvo sú jediné a ktorého rozhodnutia v oblasti riadenia a spravovania sú prijímané jednotne, a to bez ohladu na mnohé dalsie praktické prekázky týkajúce sa kontroly úplného oddelenia medzi jednotlivými oblastami cinnosti predmetného subjektu ex ante a ex post a týkajúce sa zaradenia predmetnej cinnosti do jednej z oblastí. 54 Taktiez z dôvodu právnej istoty, transparentnosti a predvídatelnosti, ktoré musia byt zohladnené pri akomkolvek zadávacom konaní, treba dodrziavat judikatúru Súdneho dvora uvedenú v bodoch 50 a 51 tohto rozsudku. 55 V kazdom prípade, ako to vyplýva z bodu 49 tohto rozsudku, otázka vnútrostátneho súdu sa súbezne týka smernice 2004/17 a smernice 2004/18. 56 V tomto zmysle treba zdôraznit, ze v rámci preskúmania druhej prejudiciálnej otázky bolo konstatované, ze subjekt, akým je spolocnost Fernwärme Wien, má byt povazovaný za institúciu, ktorá sa spravuje verejným právom, v zmysle smernice 2004/17 a smernice 2004/18. Okrem toho po preskúmaní prvej prejudiciálnej otázky Súdny dvor dospel k záveru, ze obstarávatel musí v zmysle smernice 2004/17 uplatnit postup stanovený v uvedenej smernici iba pri zadávaní zákaziek súvisiacich s cinnostami, ktoré tento subjekt vykonáva v jednom alebo vo viacerých odvetviach stanovených v clánkoch 3 az 7 tejto smernice. 57 Je vhodné upresnit, ze podla judikatúry Súdneho dvora sa smernica 2004/17 vztahuje na zákazky, ktoré sa zadávajú v oblasti jednej z cinností, ktoré sú výslovne uvedené v clánkoch 3 az 7 tejto smernice, ako aj na zákazky, ktoré aj napriek tomu, ze majú inú podstatu a mohla by sa na ne teda vztahovat smernica 2004/18, slúzia na výkon cinností uvedených v smernici 2004/17 (pozri v tomto zmysle rozsudok Strabag a Kostmann, uz citovaný, body 41 a 42). 58 Z tohto dôvodu sa na zákazky zadávané subjektom, akým je Fernwärme Wien, vztahujú postupy stanovené v smernici 2004/17, pokial majú súvislost s cinnostou vykonávanou touto spolocnostou v odvetviach uvedených v clánkoch 3 az 7 tejto smernice. Naopak, na vsetky ostatné cinnosti zadávané takýmto subjektom v súvislosti s výkonom iných cinností sa vztahujú postupy stanovené v smernici 2004/18. 59 Na tretiu otázku treba teda odpovedat, ze na zákazky zadané subjektom, ktorý je institúciou, ktorá sa spravuje verejným právom v zmysle smernice 2004/17 alebo smernice 2004/18 a ktoré súvisia s výkonom cinností, ktoré tento subjekt vykonáva v jednom alebo vo viacerých odvetviach stanovených v clánkoch 3 az 7 smernice 2004/17, sa vztahujú postupy stanovené v tejto smernici. Na vsetky ostatné zákazky zadané týmto subjektom v súvislosti s výkonom iných cinností sa vsak vztahujú postupy stanovené v smernici 2004/18. Kazdá z týchto dvoch smerníc sa uplatnuje bez rozdielu medzi cinnostami, ktoré uvedený subjekt vykonáva s cielom uskutocnit svoje poslanie plnit potreby vseobecného záujmu, a cinnostami, ktoré tento subjekt vykonáva v rámci hospodárskej sútaze, a to aj pri existencii úctovníctva, ktoré je vedené tak, aby cinnosti, ktoré tento subjekt vykonáva, boli oddelené s cielom vyhnút sa krízovému financovaniu medzi jednotlivými odvetviami. O trovách 60 Vzhladom na to, ze konanie pred Súdnym dvorom má vo vztahu k úcastníkom konania vo veci samej incidencný charakter a bolo zacaté v súvislosti s prekázkou postupu v konaní pred vnútrostátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútrostátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predlozením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených úcastníkov konania, nemôzu byt nahradené. Z týchto dôvodov Súdny dvor (stvrtá komora) rozhodol takto: 1. Obstarávatel v zmysle smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/17/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov obstarávania subjektov pôsobiacich v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a postových sluzieb musí uplatnit postup stanovený v uvedenej smernici iba pri zadávaní zákaziek súvisiacich s cinnostami, ktoré tento subjekt vykonáva v jednom alebo vo viacerých odvetviach stanovených v clánkoch 3 az 7 tejto smernice. 2. Subjekt, akým je Fernwärme Wien GmbH, musí byt povazovaný za institúciu, ktorá sa spravuje verejným právom v zmysle clánku 2 ods. 1 písm. a) druhého pododseku smernice 2004/17 a clánku 1 ods. 9 druhého pododseku smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na sluzby. 3. Zákazky zadané subjektom, ktorý je institúciou, ktorá sa spravuje verejným právom v zmysle smernice 2004/17 alebo smernice 2004/18 a ktoré súvisia s výkonom cinností, ktoré tento subjekt vykonáva v jednom alebo vo viacerých odvetviach stanovených v clánkoch 3 az 7 smernice 2004/17, sa vztahujú postupy stanovené v tejto smernici. Na vsetky ostatné zákazky zadané týmto subjektom v súvislosti s výkonom iných cinností sa vsak vztahujú postupy stanovené v smernici 2004/18. Kazdá z týchto dvoch smerníc sa uplatnuje bez rozdielu medzi cinnostami, ktoré uvedený subjekt vykonáva s cielom uskutocnit svoje poslanie plnit potreby vseobecného záujmu, a cinnostami, ktoré tento subjekt vykonáva v rámci hospodárskej sútaze, a to aj pri existencii úctovníctva, ktoré je vedené tak, aby cinnosti, ktoré tento subjekt vykonáva, boli oddelené s cielom vyhnút sa krízovému financovaniu medzi jednotlivými odvetviami. Podpisy __________________________________________________________________ ( [14]*1 ) Jazyk konania: nemcina. References 1. file:///tmp/lynxXXXXqrLTo6/L97083-1033TMP.html#t-ECRCJ2008SKA.0400236101-E0001 2. file:///../../legal-content/SK/AUTO/?uri=OJ:L:2004:134:TOC 3. file:///../../legal-content/SK/AUTO/?uri=OJ:L:2004:134:TOC 4. file:///../../legal-content/SK/AUTO/?uri=OJ:L:1993:199:TOC 5. http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61996C?0044&locale=SK 6. file:///../../legal-content/SK/AUTO/?uri=OJ:L:1993:199:TOC 7. http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=62003C?0462&locale=SK 8. http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61999C?0237&locale=SK 9. http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=62006C?0337&locale=SK 10. http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61996C?0360&locale=SK 11. http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61999C?0223&locale=SK 12. http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=62001C?0018&locale=SK 13. http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=62000C?0373&locale=SK 14. file:///tmp/lynxXXXXqrLTo6/L97083-1033TMP.html#c-ECRCJ2008SKA.0400236101-E0001