Vec T-163/05 Bundesverband deutscher Banken eV proti Európskej komisii "Státna pomoc - Prevod verejných aktív na Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale - Rozhodnutie vyhlasujúce pomoc za ciastocne nezlucitelnú so spolocným trhom a nariadujúce jej vrátenie - Kritérium súkromného investora - Povinnost odôvodnenia" Abstrakt rozsudku 1. Pomoc poskytovaná státmi - Pojem - Kritérium súkromného investora (Clánok 87 ods. 1 ES) 2. Pomoc poskytovaná státmi - Pojem - Posúdenie podla kritéria súkromného investora (Clánok 87 ods. 1 ES) 3. Pomoc poskytovaná státmi - Pojem - Uplatnenie kritéria súkromného investora - Volná úvaha Komisie (Clánok 87 ods. 1 ES) 4. Pomoc poskytovaná státmi - Pojem - Posúdenie podla kritéria súkromného investora (Clánok 87 ods. 1 ES) 5. Pomoc poskytovaná státmi - Pojem - Posúdenie podla kritéria súkromného investora (Clánok 87 ods. 1 ES) 1. Na úcely posúdenia, ci státne opatrenie predstavuje pomoc, je potrebné urcit, ci podnik príjemcu dostal ekonomickú výhodu, ktorú by nezískal za normálnych trhových podmienok. V tejto súvislosti sa nemozno domnievat, ze intelektuálny postup spocívajúci v preverení, ci transakcia prebehla za normálnych podmienok trhovej ekonomiky, sa musí nevyhnutne vykonat tak, ze sa odkáze na samotného investora alebo iba na podnik príjemcu investície, kedze interakcia medzi rôznymi hospodárskymi prvkami je práve to, co je typické pre trhovú ekonomiku. Okrem toho výkon tohto postupu si nevyzaduje ani úplne abstrahovat od obmedzení spojených s povahou prevádzaného majetku, kedze je potrebné zohladnit ako referenciu správanie súkromného investora nachádzajúceho sa v rámci mozností v situácii verejného investora. Za týchto okolností je Komisia povinná pri posúdení existencie výhody pre podnik, ktorú by nemohol získat za trhových podmienok, vykonat úplnú analýzu vsetkých relevantných prvkov spornej transakcie a jej kontextu, vrátane situácie podniku príjemcu a príslusného trhu. V tejto súvislosti Komisia môze skúmat najmä otázku, ci si podnik mohol zabezpecit od iných investorov prostriedky prinásajúce mu rovnaké výhody a prípadne za akých podmienok, kedze opatrenie nemôze predstavovat státnu pomoc v prípade, ze neuvádza podnik do situácie, ktorá by bola výhodnejsia, ako je tá, v ktorej by sám bol bez zásahu verejného orgánu. (pozri body 35 - 37, 175) 2. Ked orgán verejnej moci vlozí do banky kapitál, s ktorým je spojená odmena zalozená na progresívnom modeli, podla ktorého sa pocas prvých rokov po nadobudnutí uvedeného vkladu odmena stanovená v závislosti od rozvoja obchodných aktivít nevypláca z celého vkladu, ale z vopred dohodnutých castí, neposkytuje nevyhnutne banke výhodu, ktorú by inak nemohla získat. Ak neexistujú argumenty umoznujúce preukázat, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia, mozno usúdit, ze v situácii, v ktorej na jednej strane orgán verejnej moci chcel investovat nelikvidný majetok, ktorý nechcel rozdelit, a na druhej strane uvedená banka nepotrebovala ani z krátkodobého, ani z dlhodobého hladiska kapitál takého rozsahu, ako je osobitný fond, by súkromný investor neuspel v tom, aby získal od banky okamzitú odmenu za celý sporný vklad vo výske sadzby dohodnutej pre odmenu za funkciu rozsírenia obchodných cinností banky. V kazdom prípade sa nejaví zjavne nesprávne domnievat sa, ze banka by nesúhlasila s tým, aby platila sadzbu zodpovedajúcu odmene za funkciu rozsírenia svojich obchodných cinností, pokial ide o prostriedky, o ktorých vopred vedela, ze nebude schopná ich pouzit na tento úcel. Hoci tieto prostriedky jej môzu umoznit posilnit svoju platobnú schopnost alebo odvrátit jej zhorsenie, a preto znízit alebo udrzat na rovnakej úrovni svoje náklady financovania, neumoznujú jej získat dodatocné príjmy vyplývajúce z nových transakcií. Preto by súkromný investor v situácii takého orgánu verejnej moci musel zohladnit to, ze banka nemohla pouzit okamzite celý disponibilný vklad z dôvodu vlastnej obozretnosti na rozsírenie svojich obchodných cinností, takze cast vkladu, ktorú nemohla pouzit, nesplnala v jej prípade tú istú ekonomickú funkciu ako cast vkladu, ktorú mohla pouzit. (pozri body 51, 58, 66 - 68) 3. Posúdenie otázky, ci investícia poskytuje výhodu, ktorú by podnik nemohol dostat na trhu, zo strany Komisie zahrna komplexné ekonomické posúdenie. Komisia pritom má pri prijímaní aktu zahrnajúceho takéto posúdenie velkú mieru volnej úvahy a súdne preskúmanie uvedeného aktu je síce v zásade úplné, pokial ide o otázku, ci opatrenie patrí do pôsobnosti clánku 87 ods. 1 ES, ale sa obmedzuje na overenie dodrzania procesných pravidiel a odôvodnenia, vecnej správnosti skutkových okolností zohladnených na vykonanie sporného výberu, neexistencie zjavne nesprávneho posúdenia týchto skutkových okolností alebo neexistencie zneuzitia právomoci. Vseobecnému súdu najmä nenálezí, aby nahradil posúdenie autora rozhodnutia svojím ekonomickým posúdením. Porovnanie sporného vkladu kapitálu s inými hybridnými nástrojmi teda predstavuje otázku urcitej ekonomickej zlozitosti, v rámci ktorej má Komisia velkú mieru volnej úvahy. Okrem toho povazovanie sporného vkladu za vklad tichého spolocníka na obmedzenú dobu alebo za investíciu do základného imania spolocnosti predstavuje len analytický nástroj pouzitý Komisiou v rámci uplatnenia clánku 87 ods. 1 ES. Posúdenie Komisie v tejto súvislosti teda neumoznuje urcit automaticky existenciu a rozsah státnej pomoci, ale iba jej umoznuje mat východiskový bod na úcely svojho posúdenia, ktorý zohladnuje podmienky, za akých súkromní investori realizovali co najpodobnejsie transakcie. Záver Komisie, pokial ide o túto otázku, ju teda nezbavuje povinnosti vykonat úplnú analýzu vsetkých relevantných prvkov spornej transakcie a jej kontextu, vrátane situácie podniku príjemcu a predmetného trhu, aby sa preverilo, ci podnik príjemca dostal ekonomickú výhodu, ktorú by nedostal za normálnych trhových podmienok. (pozri body 38, 96 - 98) 4. Hoci upísanie celého vkladu kapitálu predstavujúceho 40 % vlastných zdrojov banky emitenta znamená vysoké riziko pre investora, zvýsenie odmeny je mozné odôvodnit, len ak táto okolnost prinása výhodu pre banku emitenta, za ktorú je táto banka ochotná zaplatit, alebo ak táto banka potrebuje prostriedky navrhované investorom a nemôze ich získat od iných osôb. Na druhej strane, ak zvýsenie rizika pre investora vyplýva z rozhodnutia, ktoré prijal z dôvodov jemu vlastných, bez toho, aby bol ovplyvnený zelaniami alebo potrebami banky, táto banka mu odmietne zaplatit zvýsenie odmeny a zabezpecí si prostriedky od iných investorov. (pozri body 229, 234) 5. Pokial ide o kvalifikáciu investície do podniku za státnu pomoc, je rozhodujúca existencia výhody pre podnik. Z toho vyplýva, ze v prípade, ked orgán verejnej moci chce investovat aktíva osobitnej povahy, transakciu nemozno povazovat za poskytnutie státnej pomoci, ked po rokovaní medzi týmto orgánom verejnej moci, ktorý chce investovat, a podnikom zahrnajú podmienky, ktoré tento podnik je ochotný prijat vzhladom na nevýhody vyplývajúce z povahy prevedeného kapitálu, mensiu odmenu, ako je tá, ktorá by bola dohodnutá na trhu za likvidné investície. Pokial totiz tieto podmienky nie sú výhodnejsie pre podnik ako tie, ktoré mohol získat v prípade, ze by sa transakcia týkala, tak ako je to bezné, likvidného kapitálu, nebude mu poskytnutá výhoda, ktorú by nemohol získat na trhu. Na druhej strane sa nemozno domnievat, ze na to, aby sa transakcia tohto typu nepovazovala za poskytnutie státnej pomoci, musí orgán verejnej moci vzdy dostat za svoju investíciu tú istú odmenu ako investor, ktorý chce poskytnút likvidný kapitál. (pozri bod 277) ROZSUDOK VSEOBECNÉHO SÚDU (stvrtá komora) z 3. marca 2010 ([1]*) "Státna pomoc - Prevod verejných aktív na Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale - Rozhodnutie vyhlasujúce pomoc za ciastocne nezlucitelnú so spolocným trhom a nariadujúce jej vrátenie - Kritérium súkromného investora - Povinnost odôvodnenia" Vo veci T-163/05, Bundesverband deutscher Banken eV, so sídlom v Berlíne (Nemecko), v zastúpení: H.-J. Niemeyer, K.-S. Scholz a J.-O. Lenschow, advokáti, zalobca, proti Európskej komisii, v zastúpení: N. Khan a T. Scharf, splnomocnení zástupcovia, zalovanej, ktorú v konaní podporujú: Spolková republika Nemecko, v zastúpení: M. Lumma a C. Schulze-Bahr, splnomocnení zástupcovia, za právnej pomoci J. Witting, advokát, Spolková krajina Hesensko (Nemecko), v zastúpení: pôvodne H.-J. Freund a M. Holzhäuser, neskôr H.-J. Freund a S. Lehr, advokáti, a Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale, so sídlom vo Frankfurte nad Mohanom (Nemecko), v zastúpení: H.-J. Freund, advokát, vedlajsí úcastníci konania, ktorej predmetom je návrh na zrusenie rozhodnutia Komisie 2006/742/ES z 20. októbra 2004 o pomoci Nemecka v prospech Landesbank Hessen-Thüringen - Girozentrale (Ú. v. EÚ L 307, 2006, s. 159), VSEOBECNÝ SÚD (stvrtá komora), v zlození: predseda komory O. Czúcz (spravodajca), sudcovia V. Vadapalas a I. Labucka, tajomník: C. Kristensen, referentka, so zretelom na písomnú cast konania a po pojednávaní z 9. septembra 2008, vyhlásil tento Rozsudok Okolnosti predchádzajúce sporu A - Sporný vklad 1 Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (dalej len "Helaba") je jednou z najväcsích bánk v Nemecku. Má právne postavenie verejnoprávnej institúcie. Od 1. januára 2001 sú majitelmi Helaby spolocnost Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen s obchodným podielom vo výske 85 %, Spolková krajina Hesensko (dalej len "spolková krajina") s obchodným podielom vo výske 10 % a spolková krajina Durínsko s obchodným podielom vo výske 5 %. Helaba je bankou, ktorú zvycajne vyuzíva spolková krajina a spolková krajina Durínsko a je aj centrálnou bankou pre sporitelne v Hesensku a Durínsku. Funguje aj ako obchodná banka tak na vnútrostátnom trhu, ako aj na medzinárodných trhoch. 2 Zákonom zo 17. decembra 1998 spolková krajina vytvorila osobitný fond nazývaný Wohnungswesen und Zukunftsinvestition (Bytová politika a investícia do budúcnosti, dalej len "osobitný fond"). Tento osobitný fond pozostáva z pohladávok spolkovej krajiny z úverov s nízkym úrokom poskytnutých v rokoch 1948 az 1998 na podporu sociálnej bytovej výstavby. K 31. decembru 1998 tieto úvery celkovo predstavovali 7,829 miliardy nemeckých mariek (DEM) (priblizne 4 miliardy eur). Ich reálnu hodnotu urcili dva nezávislé posudky, a to vo výske 2,473 miliardy DEM (1,264 miliardy eur). 3 Osobitný fond bol zahrnutý do zdrojov Helaby podla zmluvy o tichom spolocenstve (dalej len "zmluva") uzatvorenej medzi Helabou a spolkovou krajinou ako "vklad tichého spolocníka" s úcinnostou od 31. decembra 1998 (dalej len "sporný vklad"). Podla § 1 ods. 2 zmluvy mal vklad slúzit trvale ako zdroje na úcely rucenia pre Helabu, a to vo forme základných vlastných zdrojov. Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (Spolkový úrad dohladu nad úverovými institúciami, dalej len "BAKred") naozaj uznal celý vklad ako základné vlastné zdroje. Vklad bol teda povazovaný za v súlade s vyhlásením zo Sydney, tlacovým komuniké Bazilejského výboru pre bankový dohlad z 27. októbra 1998, ktoré uvádza, ze podiel hybridných financných nástrojov (financné nástroje, ktoré majú urcité vlastnosti obchodného podielu a úveru zároven) na základných vlastných zdrojoch úverovej institúcie nemôze prekrocit 15 % s výnimkou prípadov financných nástrojov, v prípade ktorých je stanovené v zmluve, ktorou sa riadia, ze kapitál sa poskytuje natrvalo a neobsahuje ziadny explicitný prvok - iný ako samotnú moznost skorsieho vrátenia sumy zo strany emitenta - ktorý by mohol viest k tomu, ze suma tohto financného nástroja by mala byt vrátená. 4 Zmluvné strany sa dohodli, ze Helaba zaplatí spolkovej krajine ako protihodnotu za tento vklad tichého spolocníka odmenu 1,4 % rocne zo sumy vkladu, pricom sa odpocíta cast potrebná na zabezpecenie cinností pomoci pri sociálnej bytovej výstavbe. Táto odmena zahrna odmenu 1,2 % rocne za funkciu rucenia a prirázku 0,2 % za to, ze ide o trvalý vklad, a za to, ze Helaba má právo jednostranne zmluvu vypovedat. V tejto súvislosti sa v súlade s progresívnym systémom stanovilo, ze pocas prvých styroch rokov (1998 az 2002) sa odmena nebude týkat celkovej hodnoty prevedených aktív, ale len tranzí, ktoré sa kazdý rok postupne zvysujú (dalej len "progresívny model"). Jednotlivé tranze boli stanovené na 700 miliónov, 1,2 miliardy, 1,6 miliardy a 2 miliardy DEM (teda priblizne 380 miliónov, 610 miliónov, 820 miliónov a 1,02 miliardy eur). B - Veci týkajúce sa nemeckých Landesbanken 5 Listami z 31. mája a 21. decembra 1994 zalobca, ktorým je Bundesverband deutscher Banken eV (Spolkový zväz nemeckých súkromných bánk) oznámil Komisii Európskych spolocenstiev, ze urcitý pocet spolkový krajín, medzi ktoré patrí aj Spolková krajina Severné Porýnie-Vestfálsko, zahrnuli úvery na výstavbu bytov do zdrojov na úcely rucenia niektorých Landesbanken (regionálnych bánk), ako Westdeutsche Landesbank Girozentrale (dalej len "WestLB"), alebo sa tak chystajú urobit. Podla zalobcu nebola stanovená ziadna odmena, ktorá by bola v súlade s kritériom súkromného investora podnikajúceho v trhovej ekonomike (dalej len "kritérium súkromného investora") ako protihodnota za tieto vklady, takze zvýsenie vlastných zdrojov predmetných Landesbanken, vyplývajúce z týchto transakcií, skresluje hospodársku sútaz v prospech bánk, ktoré boli príjemcami týchto vkladov. 6 Dvoma listami zo 6. augusta 1997 a z 30. júla 1998 zalobca informoval Komisiu o dvoch dodatocných prevodoch aktív, medzi ktoré patrí aj sporný vklad. 7 Komisia najprv preskúmala prevod aktív v prospech WestLB (dalej len "vec WestLB"), pricom vyhlásila, ze preskúma prevody v prospech iných bánk vzhladom na výsledky v tejto veci. Dna 8. júla 1999 Komisia prijala rozhodnutie 2000/392/ES o opatrení prijatom Nemeckom v prospech WestLB [neoficiálny preklad] (Ú. v. ES L 150, 2000, s. 1, dalej len "rozhodnutie WestLB z roku 1999"), ktorým vyhlásila, ze predmetná transakcia obsahovala státnu pomoc nezlucitelnú so spolocným trhom a nariadila vrátenie tejto pomoci. Toto rozhodnutie bolo zrusené rozsudkom Súdu prvého stupna zo 6. marca 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale a Spolková krajina Severné Porýnie-Vestfálsko/Komisia (T-228/99 a T-233/99, Zb. s. II-435, dalej len "rozsudok WestLB") z dôvodu nedostatku odôvodnenia. 8 Listom z 13. novembra 2002 Komisia informovala Spolkovú republiku Nemecko o svojom rozhodnutí zacat konania vo veci formálneho zistovania najmä v súvislosti so sporným vkladom. Rozhodnutie o zacatí konania týkajúceho sa sporného vkladu bolo uverejnené v Úradnom vestníku Európskej únie (Ú. v. EÚ C 72, 2003, s. 3). C - Napadnuté rozhodnutie 9 Dna 20. októbra 2004 Komisia prijala rozhodnutie 2006/742/ES z 20. októbra 2004 o pomoci Nemecka v prospech Landesbank Hessen-Thüringen - Girozentrale (Ú. v. EÚ L 307, 2006, s. 159, dalej len "napadnuté rozhodnutie"). 10 Komisia sa v napadnutom rozhodnutí domnievala, ze kedze osobitný fond bol uznaný zo strany BAKred ako základné vlastné zdroje Helaby, s cielom preskúmat, ci správanie spolkovej krajiny zodpovedalo správaniu súkromného investora, bolo potrebné porovnat sporný vklad s kapitálovými nástrojmi, ktoré boli uznané ako nástroje zaobstarania si zdrojov v Nemecku v roku vykonania vkladu a ktoré konkrétne mala Helaba k dispozícii v case prevodu na úcely investície takéhoto rozsahu, teda zjavne v rozsahu väcsom ako 15 % základných vlastných zdrojov Helaby. V tejto súvislosti odmietla argument zalobcu, podla ktorého vlastnosti sporného vkladu, ktoré vyplývali zo zmluvy uzatvorenej medzi spolkovou krajinou a Helabou, spôsobovali, ze uvedený vklad sa viac podobal vkladu do základného imania spolocnosti a nie "beznému" vkladu tichého spolocníka, teda na obmedzenú dobu vkladu (odôvodnenia c. 128 az 139 napadnutého rozhodnutia). 11 Pokial ide o výpocet odmeny, ktorú by súkromný investor vyzadoval za taký vklad, akým je sporný vklad, Komisia rozlisovala medzi sumou, ktorú mala k dispozícii Helaba na zabezpecenie svojich obchodných cinností, a sumou, ktorá z rôznych dôvodov nemohla podla nej byt pouzitá Helabou na tento úcel (odôvodnenia c. 141 a 142 napadnutého rozhodnutia). 12 Pokial ide o sumu, ktorú mala k dispozícii Helaba na zabezpecenie svojich obchodných cinností, Komisia v prvom rade uviedla, ze je potrebné zohladnit, ze Helaba bola povinná platit dan z priemyselných a obchodných cinností (dalej len "dan z podnikania"), ktorú musia platit investori v priemysle a obchode podnikajúci v Nemecku, ktorú vsak v predmetnom prípade musela platit Helaba, pretoze na spolkovú krajinu sa táto dan nevztahuje (odôvodnenia c. 157 az 159 napadnutého rozhodnutia). 13 V druhom rade Komisia vysvetluje, ze trhová úroková sadzba pouzívaná ako referencná na výpocet odmeny je fixná - zodpovedá v zásade výnosu státnych dlhopisov s desatrocnou zostatkovou dobou splatnosti - alebo variabilná - zodpovedá úrokovým sadzbám medzibankového trhu ako napríklad sadzba Libor alebo Euribor. Uvádza, ze nezávisle od druhu pouzitej referencnej úrokovej sadzby sa k tomu pridáva este prirázka k odmene, ktorej zlozenie sa mení podla toho, ci je odmena variabilná alebo fixná. Vysvetluje, ze ak je odmena variabilná, prirázka k odmene zodpovedá odmene za funkciu rucenia, ktorú splna predmetný vklad tichého spolocníka (dalej len "odmena za rucenie"). Na druhej strane, ak je odmena fixná, prirázka k odmene sa skladá z dvoch prvkov: prirázka za refinancovanie, teda prirázka k výnosu státnych dlhopisov, ktorý banka musí zaplatit na trhu, aby si zaobstarala likvidné prostriedky, a odmena za rucenie zodpovedajúca povahe rizika predmetného vkladu tichého spolocníka (odôvodnenie c. 162 napadnutého rozhodnutia). 14 Kedze sporný vklad neimplikuje prevod likvidných prostriedkov a implikuje dodatocné náklady refinancovania pre Helabu, Komisia sa domnieva, ze Helaba musí platit spolkovej krajine iba odmenu za rucenie (odôvodnenia c. 162 a 184 az 187 napadnutého rozhodnutia). 15 Pokial teda ide o súlad dohodnutej odmeny zvýsenej o úcinok dane z podnikania s trhovými podmienkami, Komisia uvádza, ze kedze uvedená odmena sa nachádza v hornom pásme trhového rozpätia pre odmenu za rucenie, nic jej neumoznuje domnievat sa, ze by Helaba bola uprednostnená, a teda ze by cerpala státnu pomoc (odôvodnenia c. 172 a 183 napadnutého rozhodnutia). 16 Pokial ide o sumu, ktorá podla nej nebola daná k dispozícii Helabe na zabezpecenie jej obchodných cinností, pretoze mala slúzit na zabezpecenie cinností pomoci vykonávaných osobitným fondom na sociálnu bytovú výstavbu alebo z dôvodu uplatnenia progresívneho modelu, Komisia dospela k záveru, ze jej zaradenie do súvahy Helaby od okamihu realizácie vkladu prinieslo pre nu výhodu, pretoze predstavovala záruku, za ktorú je potrebné platit odmenu, na rozdiel od toho, ako sa dohodli zmluvné strany, a to vo výske 0,3 % rocne pred zdanením. Takto teda dospela k záveru, ze Helaba dostala státnu pomoc vo výske 6,09 milióna eur (odôvodnenia c. 155 a 190 napadnutého rozhodnutia). Konanie a návrhy úcastníkov konania 17 Zalobca návrhom podaným do kancelárie Súdu prvého stupna 18. apríla 2005 podal zalobu, na základe ktorej sa zacalo toto konanie. 18 Podaniami podanými do kancelárie Súdu prvého stupna 29. júla a 4. a 8. augusta 2005 Helaba, Spolková republika Nemecko a spolková krajina podali návrhy na vstup vedlajsieho úcastníka do tohto konania na podporu Komisie. Uznesením z 30. septembra 2005 predseda tretej komory Súdu prvého stupna vyhovel týmto návrhom. 19 Zalobca poziadal listami z 9. a 23. augusta 2005 a z 15. decembra 2005, aby urcité dôverné prvky uvedené v zalobe a replike boli vylúcené z komunikácie s vedlajsími úcastníkmi konania. Vyhotovil verziu týchto dokumentov, ktorá nebola dôverná. Vedlajsím úcastníkom konania boli tieto dokumenty dorucené len v týchto verziách, ktoré neboli dôverné. Vedlajsí úcastníci konania nevzniesli v tejto súvislosti ziadne námietky. 20 Listom z 20. decembra 2005 zalobca oznámil Súdu prvého stupna, ze neuviedol banky, ktoré mu dali niektoré informácie uvedené v replike preto, ze uvedené banky sa báli vázneho narusenia svojich obchodných vztahov s Helabou, keby sa Helaba dozvedela ich mená. Vysvetlil, ze tieto informácie boli poskytnuté výlucne Súdu prvého stupna na jeho ziadost. 21 Vedlajsí úcastníci konania predlozili svoje vyjadrenia v stanovených lehotách. Zalobca takisto predlozil svoje pripomienky k vyjadreniam vedlajsích úcastníkov konania v stanovených lehotách. Komisia nepredlozila pripomienky k týmto vyjadreniam. 22 Listom z 28. marca 2006 Komisia poziadala Súd prvého stupna, aby vyradil zo spisu niektoré prílohy k replike. Zalobca nemal námietky, pokial ide o prílohu C.3 repliky, a táto bola vyradená zo spisu rozhodnutím predsedu tretej komory z 28. júna 2006. Rozhodnutie týkajúce sa ostatných príloh, ktorých vyradenie Komisia ziadala, bolo odlozené na neskôr. 23 Zlozenie komôr Súdu prvého stupna sa zmenilo a sudca spravodajca bol pridelený do stvrtej komory, ktorej bola v dôsledku toho táto vec pridelená. 24 Vzhladom na skoncenie mandátu jedného z clenov komory predseda Súdu prvého stupna urcil iného sudcu, aby doplnil komoru podla ustanovení clánku 32 ods. 3 rokovacieho poriadku. 25 Na základe správ sudcu spravodajcu Súd prvého stupna (stvrtá komora) rozhodol o zacatí ústnej casti konania a v rámci opatrení na zabezpecenie priebehu konania upravených v clánku 64 rokovacieho poriadku vyzval Komisiu, aby predlozila niektoré dokumenty, a polozil úcastníkom konania písomne otázky, na ktoré títo odpovedali v stanovenej lehote. 26 Prednesy a odpovede úcastníkov konania na ústne otázky Súdu prvého stupna boli vypocuté na pojednávaní, ktoré sa konalo 9. septembra 2008. Pocas tohto pojednávania bolo Komisii umoznené, aby odpovedala písomne na jednu z otázok polozených Súdom prvého stupna. Komisia odpovedala listom z 19. septembra 2008 a 2. októbra 2008 zalobca predlozil pripomienky k tejto odpovedi. Ústna cast konania skoncila 8. októbra 2008. 27 Zalobca navrhuje, aby Vseobecný súd: - zrusil napadnuté rozhodnutie, - zaviazal Komisiu na náhradu trov konania. 28 Komisia, ktorú v konaní podporujú vedlajsí úcastníci konania, navrhuje, aby Vseobecný súd: - vyhlásil zalobu za neprípustnú a subsidiárne ju zamietol ako nedôvodnú, - zaviazal zalobcu na náhradu trov konania. Právny stav A - O prípustnosti 29 Komisia tvrdí, ze zaloba je pravdepodobne neprípustná, kedze zalobca nie je osobne dotknutý napadnutým rozhodnutím. 30 Je potrebné pripomenút, ze súd je oprávnený posúdit podla okolností kazdého prípadu, ci riadny výkon spravodlivosti odôvodnuje zamietnutie zaloby vo veci samej bez toho, aby predtým rozhodol o námietke neprípustnosti podanej zalovanou (rozsudok Súdneho dvora z 26. februára 2002, Rada/Boehringer, C-23/00 P, Zb. s. I-1873, body 51 a 52, a rozsudok Súdu prvého stupna z 13. septembra 2006, Sinaga/Komisia, T-217/99, T-321/00 a T-222/01, neuverejnený v Zbierke, bod 68). 31 V predmetnom prípade je potrebné poznamenat, ze hoci v tejto veci a vo veci, v ktorej bol vydaný rozsudok Vseobecného súdu z tohto dna, Bundesverband deutscher Banken/Komisia (T-36/06, zatial neuverejnený v Zbierke), vznikajú otázky prípustnosti, ktoré sú ciastocne odlisné z hladiska právneho základu kazdého z napadnutých rozhodnutí, otázky týkajúce sa veci samej sú v podstate zhodné, kedze úcastníci konania zopakovali vo veci, v ktorej je vydaný tento posledný uvedený rozsudok, velký pocet tvrdení uvádzaných v rámci tohto konania. Preto Vseobecný súd dospel k záveru, ze je potrebné hned sa vyjadrit k dôvodom uvádzaným zalobcom bez toho, aby sa predtým rozhodovalo o prípustnosti uvádzanej Komisiou, pretoze zaloba o neplatnost je v kazdom prípade a z dôvodov uvedených nizsie nedôvodná. B - O veci samej 32 Zalobca tvrdí, ze napadnuté rozhodnutie je v rozpore s clánkom 87 ods. 1 ES, pretoze odmena dohodnutá medzi spolkovou krajinou a Helabou za cast vkladu, ktorú táto mohla pouzit na zabezpecenie svojich obchodných cinností, nie je v súlade s tým, co by pozadoval súkromný investor v case transakcie a ze to, ze sa spolková krajina vzdala primeranej odmeny, predstavuje státnu pomoc. Uvádza okrem toho, ze niektoré posúdenia obsiahnuté v napadnutom rozhodnutí nie sú dostatocne odôvodnené. 33 Konkrétne zalobca najprv uvádza, ze Komisia nemala vychádzat zo situácie na trhu v case, ked doslo k spornému vkladu. Kritizuje dalej posúdenia Komisie týkajúce sa kazdej z vykonaných fáz, kým dospela k záveru, ze odmena dohodnutá za cast sporného vkladu, ktorú Helaba mohla pouzit na zabezpecenie svojich obchodných cinností, nepredstavuje státnu pomoc. V prvom rade kritizuje to, ze Komisia sa nesprávne domnievala, ze na úcely porovnania odmeny dohodnutej za sporný vklad s odmenou za iné transakcie realizované na trhu sa uvedený vklad podobal viac vkladu tichého spolocníka na obmedzenú dobu ako investícii do základného imania spolocnosti. V druhom rade kritizuje to, ze Komisia prijala riesenie zahrnajúce progresívnu odmenu za cast sporného vkladu, ktorú Helaba mohla pouzívat na zabezpecenie svojich obchodných cinností v súlade s progresívnym modelom. V tretom rade kritizuje posúdenie Komisie, pokial ide o prípadné zvýsenia a znízenia, ktoré mozno uplatnit na rozpätie pre odmenu za rucenie vyplývajúce z trhu, aby sa zohladnili specifiká sporného vkladu. V stvrtom rade kritizuje to, ze Komisia odpocítala od odmeny, ktorá by sa vyzadovala na trhu, náklady refinancovania, ktoré znása Helaba z dôvodu údajnej neexistencie likvidity vkladu. 34 Najprv je potrebné pripomenút, ze cielom clánku 87 ods. 1 ES je predíst tomu, aby bol obchod medzi clenskými státmi ovplyvnený výhodami poskytnutými verejnými orgánmi, ktoré v rôznych formách narúsajú alebo hrozia narusit hospodársku sútaz tým, ze zvýhodnia niektoré podniky alebo urcité výrobné odvetvia. 35 Na úcely posúdenia, ci státne opatrenie predstavuje pomoc, je teda potrebné urcit, ci podnik príjemcu dostal ekonomickú výhodu, ktorú by nezískal za normálnych trhových podmienok (rozsudok Súdneho dvora z 11. júla 1996, SFEI a i., C-39/94, Zb. s. I-3547, bod 60, rozsudok WestLB, uz citovaný v bode 7 vyssie, body 207 a 243). 36 V tejto súvislosti sa nemozno domnievat, ze intelektuálny postup spocívajúci v preverení, ci transakcia prebehla za normálnych podmienok trhovej ekonomiky, sa musí nevyhnutne vykonat tak, ze sa odkáze na samotného investora alebo iba na podnik príjemcu investície, kedze interakcia medzi rôznymi hospodárskymi prvkami je práve to, co je typické pre trhovú ekonomiku (rozsudok WestLB, uz citovaný v bode 7 vyssie, bod 327). Okrem toho výkon tohto postupu si nevyzaduje ani úplne abstrahovat od obmedzení spojených s povahou prevádzaného majetku, kedze je potrebné zohladnit ako referenciu správanie súkromného investora nachádzajúceho sa v rámci mozností v situácii verejného investora (pozri v tomto zmysle rozsudky Súdneho dvora zo 16. mája 2002, Francúzsko/Komisia, C-482/99, Zb. s. I-4397, bod 70; z 28. januára 2003, Nemecko/Komisia, C-334/99, Zb. s. I-1139, bod 133, a rozsudok WestLB, uz citovaný v bode 7 vyssie, bod 270). 37 Za týchto okolností je Komisia povinná pri posúdení existencie výhody pre podnik, ktorú by nemohol získat za trhových podmienok, vykonat úplnú analýzu vsetkých relevantných prvkov spornej transakcie a jej kontextu, vrátane situácie podniku príjemcu a príslusného trhu (rozsudok WestLB, uz citovaný v bode 7 vyssie, bod 251). V tejto súvislosti Komisia môze skúmat najmä otázku, ci v takom prípade, o aký ide v tejto veci, si podnik mohol zabezpecit od iných investorov prostriedky prinásajúce mu rovnaké výhody a prípadne za akých podmienok, kedze opatrenie nemôze predstavovat státnu pomoc v prípade, ze neuvádza podnik do situácie, ktorá by bola výhodnejsia, ako je tá, v ktorej by sám bol bez zásahu verejného orgánu. 38 Napokon je potrebné pripomenút, ze posúdenie otázky, ci investícia poskytuje výhodu, ktorú by podnik nemohol dostat na trhu, zo strany Komisie zahrna komplexné ekonomické posúdenie. Komisia pritom má pri prijímaní aktu zahrnajúceho takéto posúdenie velkú mieru volnej úvahy a súdne preskúmanie uvedeného aktu je síce v zásade úplné, pokial ide o otázku, ci opatrenie patrí do pôsobnosti clánku 87 ods. 1 ES, ale sa obmedzuje na overenie dodrzania procesných pravidiel a odôvodnenia, vecnej správnosti skutkových okolností zohladnených na vykonanie sporného výberu, neexistencie zjavne nesprávneho posúdenia týchto skutkových okolností alebo neexistencie zneuzitia právomoci. Vseobecnému súdu najmä nenálezí, aby nahradil posúdenie autora rozhodnutia svojím ekonomickým posúdením (rozsudky Súdu prvého stupna z 15. septembra 1998, BFM a EFIM/Komisia, T-126/96 a T-127/96, Zb. s. II-3437, bod 81; z 12. decembra 2000, Alitalia/Komisia, T-296/97, Zb. s. II-3871, bod 105, a WestLB, uz citovaný v bode 7 vyssie, bod 282). 39 Predtým, ako preskúmam rôzne výhrady uvádzané zalobcom proti napadnutému rozhodnutiu, je potrebné analyzovat tvrdenia úcastníkov konania týkajúce sa kontextu, v ktorom bola dohodnutá transakcia, ktorej predmetom bol sporný vklad. 1. Kontext, v ktorom bol dohodnutý sporný vklad 40 Zalobca tvrdí, ze je nesprávne domnievat sa, ze Helaba nepotrebovala vklad do základných vlastných zdrojov a ze vklad bol v zásade vykonaný v záujme Spolkovej republiky Nemecko, najmä v záujme spolkovej krajiny. 41 Komisia, ktorú podporuje spolková krajina a Helaba, namieta proti takejto prezentácii kontextu veci. 42 Co sa týka situácie Helaby, je potrebné konstatovat, ze Helaba mala pred vykonaním sporného vkladu pomer základných vlastných zdrojov vo výske 5,4 % a pomer vlastných zdrojov vo výske 9,6 %, pricom oba tieto pomery boli vyssie ako minimálne pomery stanovené zákonom, t. j. 4 % a 8 % (odôvodnenia c. 28 a 32 napadnutého rozhodnutia). Na rozdiel od veci WestLB, na ktorú sa viackrát odvoláva zalobca, ziadna zmena uplatnitelnej právnej úpravy nespôsobila, ze by v roku 1998 bolo nevyhnutné zvýsit pomer vlastných zdrojov v prípade európskych bánk. To, ze pomery Helaby boli menej výhodné ako tie, ktoré mali velké súkromné nemecké banky, nemôze implikovat, ze sporný vklad bol nevyhnutný na jej prezitie alebo udrzanie svojho objemu cinnosti, pretoze sa nemozno domnievat, ze by vsetky nemecké banky, ktoré nemajú také pomery ako velké súkromné banky, potrebovali kapitálovú injekciu. V kazdom prípade zalobca neoznámil pomery velkých súkromných bánk za rok 1998, ale len za obdobie od roku 1984 do roku 1994. 43 Za týchto okolností je potrebné konstatovat, ze Helaba potrebovala nové prostriedky iba v rozsahu potrebnom na dosiahnutie cielov rastu stanovených vo svojom podnikatelskom pláne. Okrem toho, ze dôsledkom prípadného nezískania prostriedkov potrebných na tento úcel by bolo len zabránenie jej rastu a neohrozilo by ani jej prezitie, ani objem cinností v danom case, ciele rastu stanovené podnikatelským plánom Helaby si vyzadovali podla pripomienok Spolkovej republiky Nemecko uvedených v odôvodnení c. 54 napadnutého rozhodnutia iba zvýsenie základných vlastných zdrojov o sumu podstatne nizsiu, ako bola suma sporného vkladu alebo tranzí stanovených progresívnym modelom. 44 Vyhlásenia predsedu predstavenstva Helaby uverejnené v nemeckej tlaci v roku 1998, na ktoré sa odvoláva zalobca, nespochybnujú toto konstatovanie. Závislost Helaby od sporného vkladu totiz nemozno nijako vyvodit z tvrdenia uvedeného predsedu, podla ktorého "ak to umozní vývoj na medzinárodnej úrovni, [Helaba] by chcela získat [osobitný fond] do vlastných zdrojov za odmenu v súlade s trhom". Takisto urgentná potreba, pokial ide o vlastné zdroje, nemôze byt vyvodená z jej tvrdenia, podla ktorého "prinajmensom z dlhodobého hladiska bolo potrebné polozit si otázku financovania vlastných zdrojov Helaby". 45 Iste, z týchto tvrdení vyplýva, ze Helabu sporný vklad zaujímal a ze jej mal umoznit uspokojit jej potreby, pokial ide o vlastné zdroje pocas viacerých rokov a rozsírit jej rizikové cinnosti. Kedze totiz Helaba predpokladala, ze z toho bude mat zisk, navrhla prevziat osobitný fond vo forme vkladu tichého spolocníka. To vsak neimplikuje, ze by závisela od sporného vkladu alebo ze by nemohla zvýsit svoje základné vlastné zdroje tak, ze by sa obrátila na súkromných investorov. 46 Co sa týka situácie spolkovej krajiny, z napadnutého rozhodnutia a zo spisu vyplýva, ze spolková krajina chcela získat dodatocné príjmy vyuzitím portfólia pomoci na sociálnu bytovú výstavbu na iné úcely, ale nechcela ho predat, aby si ponechala vplyv na cinnosti pomoci, dalej ze si nezelala ho rozdelit medzi viaceré zariadenia - z dôvodu na jednej strane, ze ako obnovitelný fond sa musel refinancovat prostredníctvom splátok poskytnutých úverov a na druhej strane z dôvodu nákladov a straty flexibility v riadení pomoci z toho vyplývajúcej - a ze chcela zorganizovat riadenie fondu co najefektívnejsie a co najekonomickejsie (odôvodnenie c. 20 napadnutého rozhodnutia). 47 Helaba vyhlásila, ze je pripravená prebrat a riadit celé portfólio pomoci z osobitného fondu. To, ze Helaba uz spravovala fondy a programy pomoci a to, ze kedze ide o verejnoprávnu banku, spolková krajina vykonávala dohlad a mala k dispozícii lepsie nástroje na sledovanie jej solventnosti a vývoja, presvedcilo spolkovú krajinu, ze Helaba je tým správnym partnerom. Druzstevné banky by iste spontánne prejavili svoj záujem o osobitný fond, ale chceli by, aby ho spolková krajina predala. Okrem toho napriek tomu, ze odmena dohodnutá za sporný vklad bola údajne velmi nízka a ze zámer spolkovej krajiny postúpit fond bol známy, zalobca sa o nom dozvedel najneskôr v lete 1998 a velké súkromné banky nedali na rozdiel od druzstevných bánk konkurencné ponuky. 48 Vzhladom na tento kontext je teda potrebné skúmat tvrdenia úcastníkov konania a urcit, ci sa Komisia dopustila zjavne nesprávneho posúdenia, ked sa v podstate domnievala, ze financná zátaz vyplývajúca pre Helabu z casti osobitného fondu, ktorú mohla pouzit na zabezpecenie svojich obchodných cinností, nebola nizsia ako tá, ktorú by znásala za normálnych trhových podmienok s cielom získat rovnaké výhody, a ze v dôsledku toho sporný vklad neobsahoval ziadnu státnu pomoc. 49 Kedze jeden z argumentov zalobcu týkajúci sa údajne nesprávnej kvalifikácie sporného vkladu ako vkladu tichého spolocníka, ako aj údajne velmi nízkej odmeny je zalozený na velmi vysokej výske vkladu a kedze Komisia spochybnuje toto tvrdenie tým, ze vychádzala z progresívneho modelu, je potrebné skúmat najprv túto otázku. 2. O zohladnení progresívneho modelu a) Napadnuté rozhodnutie 50 Ako bolo uvedené v bode 11 vyssie, Komisia sa domnievala, ze je potrebné rozlisovat odmenu za cast sporného vkladu, ktorá bola daná k dispozícii Helabe na zabezpecenie jej obchodných cinností, od odmeny za tú cast vkladu, ktorá z rôznych dôvodov k dispozícii nebola. 51 Pokial ide o urcenie casti sporného vkladu, ktorá bola daná k dispozícii Helabe na zabezpecenie jej obchodných cinností, Komisia uznala a zohladnila progresívny model dohodnutý medzi zmluvnými stranami, podla ktorého pocas prvých styroch rokov po vykonaní sporného vkladu odmena vo výske 1,4 %, stanovená v zmluve nebola vyplácaná z celého vkladu, s výnimkou casti potrebnej na zabezpecenie cinností pomoci na sociálnu bytovú výstavbu, ale z vopred dohodnutých tranzí. Komisia odôvodnila prijatie progresívneho modelu tak, ze uviedla na jednej strane, ze hoci prostriedky mohla Helaba de facto pouzit od zaciatku, Helaba uviedla, ze potrebuje vlozené aktíva na úcely zabezpecenia svojich obchodných cinností len progresívne, a na druhej strane, ze sa zohladnilo, ze v rámci dohodnutých tranzí existovala moznost pouzívania, a nebolo teda zohladnené, ci doslo ku skutocnému pouzitiu. Komisia uviedla, ze súkromný investor v situácii spolkovej krajiny, ktorý nechce rozdelit osobitný fond, by nebol schopný stanovit rýchlejsie zvýsenie základu kapitálu, z ktorého sa má platit odmena v úrokovej sadzbe 1,4 % (odôvodnenia c. 143 az 146 napadnutého rozhodnutia). Uviedla vsak, ze cast sporného vkladu prekracujúca dohodnuté tranze mala byt odmenovaná úrokovou sadzbou 0,3 % (odôvodnenia c. 142, 191 a 192 napadnutého rozhodnutia). b) Tvrdenia úcastníkov konania 52 Zalobca tvrdí, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia, ked sa domnievala, ze progresívny model zodpovedá kritériu súkromného investora. Uvádza, ze ako uznáva samotná Komisia, otázka, ci financovaný subjekt pouzíva naozaj celú sumu na zabezpecenie svojich obchodných cinností, je irelevantná pre investora, pretoze pre neho je dôlezité to, ze dal k dispozícii banke svoj majetok, cím sa vzdal jeho pouzívania a riskoval jeho stratu. 53 Tvrdí, ze dôvody uvádzané Komisiou na úcely prijatia progresívneho modelu, napriek vsetkému, sú nesprávne. 54 Pokial ide o to, ze Helaba informovala spolkovú krajinu o tom, ze nebude od zaciatku vyuzívat celý sporný vklad, zalobca tvrdí, ze hoci sa Helaba zrejme správala rozumne z ekonomického hladiska, ked vyzadovala progresívny model, neplatí to o spolkovej krajine, kedze súkromný investor by sa za týchto okolností nevzdal casti svojej odmeny, ale hladal by iné investicné prílezitosti umoznujúce mu maximalizovat svoj zisk alebo prinajmensom by previedol osobitný fond postupne v závislosti od potrieb Helaby. Na pojednávaní v odpovedi na otázku polozenú Vseobecným súdom vsak zalobca tvrdil, ze v predmetnom prípade nebolo otázkou to, ci spolková krajina mala previest postupne svoj osobitný fond alebo pokúsit sa ho umiestnit inde, ale to, ci nemala vyzadovat odmenu za vsetky prevedené prostriedky. 55 Zalobca tvrdí, ze na rozdiel od toho, co tvrdí Komisia, táto urobila výnimku z praxe, ktorú dodrziavala vo veciach týkajúcich sa iných Landesbanken. Uvádza, ze Komisia tvrdila vo vyjadrení k zalobe v konaní, v ktorom bol vydaný rozsudok WestLB, uz citovaný v bode 7 vyssie, ze ziadny súkromný investor by nedal kapitál k dispozícii podniku, akceptujúc, ze dostane len ciastocnú odmenu z dôvodu, ze táto suma bola v skutocnosti vyssia ako skutocné potreby podniku. 56 Pokial ide o to, ci odmena mala byt vyplácaná v závislosti od tranzí dohodnutých medzi zmluvnými stranami nezávisle od toho, ci Helaba pouzívala celú túto sumu alebo nie, zalobca tvrdí, ze zmluva neobsahovala klauzulu zakazujúcu Helabe pouzit sporný vklad na rozsírenie svojich cinností v miere presahujúcej referencné sumy. V dôsledku toho uvádza, ze stanovenie uvedených referencných súm nepredstavovalo výhodu pre spolkovú krajinu, pretoze sa dalo predpokladat, ze Helaba pouzije vyssiu sumu na zárucné úcely. Zalobca okrem toho tvrdí, ze súkromný investor by vyzadoval odmenu za výhodu z hladiska ratingu, ktorú mala Helaba z dôvodu zvýsenia svojich základných vlastných zdrojov. 57 Komisia, ktorú v konaní podporuje spolková krajina a Helaba, spochybnuje tieto tvrdenia. c) Posúdenie Vseobecným súdom 58 Je potrebné najprv skonstatovat, ze ako pripustil sám zalobca na pojednávaní, otázka, aké alternatívne prílezitosti investovania mohli byt zaujímavé pre spolkovú krajinu, nie je relevantná v predmetnom prípade. Nejde totiz o to, aby sa urcilo, ci spolková krajina mohla získat vyssí výnos zo svojho osobitného fondu tak, ze by ho investovala inak alebo do iného podniku, ale o to zistit, ci tým, ze investovala uvedený osobitný fond do Helaby za dohodnutých podmienok, spolková krajina poskytla Helabe výhodu, ktorú by inak nemohla získat. 59 Je potrebné dalej uviest, ze úcastníci konania sa zhodujú v tom, ze súkromný investor, ktorý dáva svoj kapitál k dispozícii banke ako jej základné vlastné zdroje, a preto sa vzdáva jeho vyuzívania a vystavuje sa riziku, ze ho stratí, by vyzadoval odmenu za vsetky prevedené prostriedky. Komisia sa teda v napadnutom rozhodnutí domnievala, ze mala byt stanovená odmena za celý sporný vklad, a to od prvého dna jeho zaclenenia do vlastných zdrojov Helaby, pretoze od tohto okamihu spolková krajina riskovala jeho stratu a Helaba mohla mat z neho prospech (odôvodnenia c. 142, 155, 191 a 192 napadnutého rozhodnutia). 60 Komisia sa vsak domnievala, ze súkromný investor by prijal odmenu v dvoch rôznych sadzbách, v závislosti od funkcie plnenej kazdou z castí sporného vkladu (odôvodnenia c. 142, 143 a 191 az 193 napadnutého rozhodnutia). Dospela tak k záveru, ze súkromný investor by na jednej strane prijal odmenu dohodnutú zo strany spolkovej krajiny a Helaby za cast sporného vkladu, ktorú mohla Helaba pouzit na rozsírenie svojich obchodných transakcií, a na druhej strane by vyzadoval odmenu vo výske 0,3 % za zvysok sporného vkladu najmä z dôvodu výhody z hladiska ratingu, ktorý by Helaba získala tým, ze sa od prvého dna tento vklad povazoval za základné vlastné zdroje. Kedze spolková krajina nevyzadovala odmenu za cast sporného vkladu, ktorý nemohol byt pouzitý na rozsírenie obchodných cinností Helaby, Komisia dospela k záveru, ze v období od 31. decembra 1998 do 31. decembra 2003 existovala státna pomoc v sume 6,09 milióna eur a nariadila jej vrátenie Spolkovou republikou Nemecko. 61 Zalobca kritizuje posúdenie Komisie, podla ktorého za okolností v tejto veci by súkromný investor súhlasil s progresívnym modelom a v dôsledku toho s tým, ze by pocas prvých rokov cast prostriedkov, ktoré mohli z hladiska obozretnosti byt pouzité na zabezpecenie obchodných cinností Helaby - teda cast sporného vkladu presahujúca tranze progresívneho modelu, ktorá nebola potrebná na zabezpecenie cinností pomoci na sociálnu bytovú výstavbu z osobitného fondu -, nebola odmenovaná rovnakou sadzbou ako zvysok uvedených prostriedkov. 62 V prvom rade tvrdí, ze ako samotná Komisia pripústa v napadnutom rozhodnutí a ako aj uviedla v rámci veci WestLB, súkromný investor by nesúhlasil s tým, ze jeho výnos závisí od sumy skutocne vyuzívaných vlastných zdrojov. 63 V tejto súvislosti je potrebné konstatovat, ze základ pre odmenu dohodnutú medzi zmluvnými stranami nezávisí ani pocas prvých rokov nasledujúcich po spornom vklade od sumy skutocne vyuzitého uvedeného vkladu. Z napadnutého rozhodnutia totiz vyplýva, ze Helaba musí poskytovat odmenu spolkovej krajine za vsetky dohodnuté tranze, nezávisle od ich skutocného pouzitia na úcely rozsírenia jej obchodných cinností. Na konci obdobia uplatnenia progresívneho modelu, teda od roku 2003, odmena dohodnutá medzi zmluvnými stranami mala byt vyplácaná z celého sporného vkladu, s výnimkou casti, ktorá mala zabezpecit cinnosti pomoci na sociálnu bytovú výstavbu, nezávisle od sumy skutocne vyuzitej Helabou na zabezpecenie jej obchodných cinností. Napadnuté rozhodnutie je preto v súlade so zásadou, na ktorú sa odvoláva zalobca, podla ktorej by súkromný investor nesúhlasil s tým, aby jeho výnos závisel od sumy skutocne vyuzívaných vlastných zdrojov. 64 V druhom rade zalobca tvrdí, ze diferenciácia, ktorú vykonala Komisia tým, ze rozlisovala medzi situáciou, ked kapitál, tak ako v predmetnom prípade, nemá byt pouzitý na úcely rozsírenia cinností, pretoze banka vopred oznámila, ze ho nepotrebuje a nepouzije ho, a situáciou, ked kapitál môze byt volne pouzitý, nie je relevantná pre investora, kedze v oboch prípadoch nemá viac kapitálu. Uvádza, ze v kazdom prípade dohoda uzatvorená medzi spolkovou krajinou a Helabou nechráni spolkovú krajinu, kedze neobsahuje záväzok Helaby pouzit prevedené prostriedky výlucne len do výsky dohodnutých tranzí. 65 Co sa týka tvrdenia zalobcu, podla ktorého je pre investora irelevantné, ze Helaba oznámila, ze nepotrebuje okamzite vsetky prostriedky, je potrebné pripomenút, ze v súlade s judikatúrou (pozri bod 36 vyssie) súlad transakcie s trhom nemozno posudzovat z hladiska samotného investora, ale musí byt posúdený tak, ze sa zohladní interakcia medzi rôznymi ekonomickými aspektmi a kontext, v ktorom sa vykonala transakcia. 66 Zalobca nepredlozil argumenty umoznujúce domnievat sa, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze sa domnievala, ze v situácii, o akú ide v tejto veci, v ktorej na jednej strane spolková krajina chcela investovat nelikvidný majetok, ktorý nechcela rozdelit, a na druhej strane Helaba nepotrebovala ani z krátkodobého, ani z dlhodobého hladiska kapitál takého rozsahu, ako je osobitný fond, by súkromný investor neuspel v tom, aby získal od banky okamzitú odmenu za celý sporný vklad vo výske sadzby dohodnutej pre odmenu za funkciu rozsírenia obchodných cinností banky. Naopak, samotný zalobca tvrdí, ze Helaba sa pravdepodobne správala racionálne, ked vyzadovala pouzitie progresívneho modelu. 67 V kazdom prípade sa nejaví zjavne nesprávne domnievat sa, ze banka by nesúhlasila s tým, aby platila sadzbu zodpovedajúcu odmene za funkciu rozsírenia svojich obchodných cinností, pokial ide o prostriedky, o ktorých vopred vedela, ze nebude schopná ich pouzit na tento úcel. Ako totiz uvádza Komisia, hoci tieto prostriedky jej môzu umoznit posilnit svoju platobnú schopnost alebo odvrátit jej zhorsenie, a preto znízit alebo udrzat na rovnakej úrovni svoje náklady financovania, neumoznujú jej získat dodatocné príjmy vyplývajúce z nových transakcií. 68 Preto za okolností, aké sú v predmetnej veci, by súkromný investor v situácii spolkovej krajiny musel zohladnit to, ze Helaba nemohla pouzit okamzite celý disponibilný vklad z dôvodu vlastnej obozretnosti na rozsírenie svojich obchodných cinností, takze cast vkladu, ktorú nemohla pouzit, nesplnala v jej prípade tú istú ekonomickú funkciu ako cast vkladu, ktorú mohla pouzit. 69 Iste, táto okolnost neodôvodnovala to, aby sa spolková krajina vzdala celej odmeny za prostriedky, ktoré Helaba nemohla pouzívat a ktoré jej aj tak boli prevedené, aby sa predislo rozdeleniu osobitného fondu. Kedze uvedené prostriedky slúzili na zabezpecenie dlhov Helaby od prvého dna, boli od tohto okamihu vystavené urcitému riziku straty a poskytovali Helabe výhodu z hladiska ratingu a dobrého mena. Práve s cielom zabezpecit odmenu za riziko vzniknuté pre spolkovú krajinu a výhodu pre Helabu Komisia nariadila zaplatenie odmeny vo výske 0,3 % za rok za túto cast sporného vkladu. 70 Pokial ide o to, ze zmluva neobsahuje ustanovenie, ktorým by sa Helaba zaviazala nepouzívat na rozsírenie svojich obchodných cinností sumy presahujúce dohodnuté tranze, je potrebné konstatovat, ze táto okolnost nie je takej povahy, aby privodila zjavnú nesprávnost posúdenia Komisie, podla ktorého cast sporného vkladu presahujúca dohodnuté tranze nesplnala funkciu rozsírenia obchodných cinností. Je totiz potrebné uviest, ze spolková krajina si presadila, aby tranze boli stanovené na úrovni ovela vyssej, ako je tá, ktorá by bola potrebná vzhladom na kapitálové potreby Helaby vyplývajúce z jej podnikatelského plánu a zabezpecila tak, aby tranze neboli prekrocené. Z pripomienok Spolkovej republiky Nemecko uvedených v odôvodnení c. 54 napadnutého rozhodnutia a potvrdených zalobcom a Helabou v ich písomných vyjadreniach totiz vyplýva, ze tranze boli stanovené na priblizne 384 miliónov (1999), 614 miliónov (2000), 818 miliónov (2001) a 1,02 miliardy (2002) eur, kým na základe plánovaného rocného rastu banka potrebovala priblizne 150 miliónov eur za rok. 71 Napokon je potrebné poznamenat, ze zalobca, ktorý sa sústreduje na situáciu spolkovej krajiny ako investor, nevysvetluje, v akom rozsahu riesenie prijaté Komisiou spocívajúce v prijatí progresívneho modelu a stanovení odmeny 0,3 % za cast vkladu presahujúcu dohodnuté tranze implikuje konkurencnú výhodu pre Helabu, ktorú by za trhových podmienok nemohla získat. 72 Komisia sa preto nedopustila zjavne nesprávneho posúdenia, ked sa domnievala, ze za okolností, o aké ide v tejto veci, to, ze medzi rokmi 1999 a 2002 Helaba neplatila odmenu na úrovni príslusnej k funkcii rozsírenia obchodných cinností za cast kapitálu, ktorá, hoci mohla byt z hladiska obozretnosti pouzitá na zabezpecenie jej obchodných cinností, nebola na tento úcel pouzitá, nepredstavovalo výhodu, ktorú by za trhových podmienok nemohla získat. 73 Tento záver nemôze byt vyvrátený tvrdením zalobcu, podla ktorého to, ze Komisia uznala progresívny model v predmetnom prípade, je odchýlkou od jej skorsej praxe, najmä od pozície, ktorú zastávala v rámci súdneho konania týkajúceho sa rozhodnutia WestLB z roku 1999. V tejto súvislosti je totiz potrebné konstatovat, ze toto rozhodnutie bolo zrusené Súdom prvého stupna v rozsudku WestLB, uz citovanom v bode 7 vyssie, a ze rozhodnutie prijaté Komisiou po tomto zrusení - teda rozhodnutie 2006/737/ES z 20. októbra 2004 o pomoci Nemecka v prospech Westdeutsche Landesbank - Girozentrale, teraz WestLB AG (Ú. v. EÚ L 307, 2006, s. 22, dalej len "rozhodnutie WestLB z roku 2004") - uz neukladá zvýsenie sadzby odmeny, ktoré Komisia odôvodnila tvrdením uvádzaným zalobcom. V kazdom prípade sa nemozno domnievat, ze Komisia uznala, ze spolková krajina dostane len ciastocnú odmenu za cast sporného vkladu, ktorá z hladiska obozretnosti môze byt pouzitá na obchodné cinnosti Helaby. Dospela totiz v podstate k záveru, ze v dôsledku kompromisu, z ktorého vyplýva progresívny model, spolková krajina neponechala na obchodné posúdenie Helaby pouzívanie prevedených prostriedkov a ze tým, ze bola stanovená odmena 0,3 % za cast sporného vkladu presahujúcu stanovené tranze, nedostávala ciastocnú odmenu, ale primeranú odmenu za kazdú cast vkladu v závislosti od funkcie, akú mala pre Helabu. 74 Z vyssie uvedeného vyplýva, ze túto výhradu je potrebné zamietnut. 3. O výhrade, podla ktorej Komisia nesprávne povazovala sporný vklad za "bezný" vklad tichého spolocníka, a nie za investíciu do základného imania spolocnosti a) Napadnuté rozhodnutie 75 Komisia zhrnula argumenty, ktoré jej boli predkladané, tak, ze uviedla, ze podla zalobcu "jediná právna forma, ktorú mala Helaba k dispozícii... bolo základné imanie spolocnosti" a ze v dôsledku toho sporný vklad predstavoval "zneuzitie ,beznej` formy vkladu tichého spolocníka". Tvrdí takisto, ze podla zalobcu sporný vklad mal z ekonomického hladiska také podobnosti s vkladom do základného imania spolocnosti, ze investor by vyzadoval úroky zodpovedajúce odmene za vklad do základného imania spolocnosti. Podla Spolkovej republiky Nemecko vsak "bola mozná iná právna forma, a to vklad tichého spolocníka na neobmedzenú dobu" (dalej len "perpetuál") (odôvodnenia c. 127 a 128 napadnutého rozhodnutia). 76 V prvom rade Komisia uvádza, ze vklad tichého spolocníka bol výslovne dohodnutý v tejto forme medzi spolkovou krajinou a Helabou a ze takisto bol uznaný ako taký príslusnými nemeckými orgánmi (odôvodnenie c. 129 napadnutého rozhodnutia). 77 V druhom rade Komisia uvádza, ze pokial ide o analýzu rizika, sporný vklad sa podobá viac na "bezný" vklad tichého spolocníka, teda na vklad na obmedzenú dobu, ako na investíciu do základného imania spolocnosti. Za podstatnú povazuje v tejto súvislosti skutocnost, ze ako Spolková republika Nemecko vysvetlila na základe znaleckého posudku, v prípade vyhlásenia konkurzu by sporný vklad musel byt tak ako iné "bezné" vklady tichých spolocníkov vrátený pred vrátením podielov na základnom imaní spolocnosti. Dodáva, ze tak spolková krajina, ako aj investor poskytujúci vklad tichého spolocníka na obmedzenú dobu dostávajú stále, ak nie je podnik v strate, celú dohodnutú odmenu, kým investor, ktorý má podiel na základnom imaní spolocnosti, má len právo na výplatu dividendy proporcionálnej k zisku (odôvodnenia c. 130 az 132 napadnutého rozhodnutia). 78 Komisia v tretom rade vysvetluje, preco sa domnieva, ze tvrdenia uvádzané zalobcom pocas správneho konania nie sú dostatocné na vyvrátenie tohto záveru. 79 Po prvé teda Komisia vyvracia tvrdenie zalobcu, podla ktorého sporný vklad musí byt porovnaný, podobne ako to bolo urobené vo veci WestLB, s investíciou do základného imania spolocnosti z dôvodu významu jeho rozsahu, ktorý viedol k zvýseniu základných vlastných zdrojov Helaby z dlhodobého hladiska takmer o 50 %. V tejto súvislosti uvádza, ze Helaba mohla bez problémov pokryt svoje odhadované kapitálové potreby na obdobie od roku 1998 do roku 2002 tak, ze by od rôznych institúcií investorov získala viaceré vklady tichých spolocníkov postupom casu v nizsích sumách (odôvodnenie c. 133 napadnutého rozhodnutia). 80 Po druhé Komisia vyvracia tvrdenie zalobcu, podla ktorého z dôvodu sporného vkladu podiel základného imania spolocnosti na vlastných zdrojoch (dalej len "podiel základného imania spolocnosti") Helaby predstavoval menej ako 50 %, hoci tento podiel v prípade súkromných úverových institúcií býva viac ako 80 %. Komisia usúdila, ze z tejto okolnosti nevyplýva povinnost domnievat sa, ze súkromný investor by nebol vykonal sporný vklad, kedze Spolková republika Nemecko preukázala, ze regionálne banky castejsie pouzívali vklady tichých spolocníkov prevysujúce hranicu 15 % a týmito tichými spolocníkmi boli ciastocne súkromní investori (odôvodnenie c. 134 napadnutého rozhodnutia). 81 Po tretie, pokial ide o dôsledky na úroven rizika toho, ze sporný vklad je trvalý, Komisia vyvracia tvrdenia zalobcu, podla ktorých institúcie investori by chceli získat len hybridné financné nástroje na obmedzenú dobu vkladu alebo financné nástroje, pri ktorých je mozné sa domnievat, ze sú vrátitelné, pretoze miera vyplácania odmeny sa postupne zvysuje. Tvrdí, ze trvalost vkladu implikuje v zásade riziko pre investora v tom, ze nemôze mat prospech zo zvýsenia úrokových sadzieb na trhu, ale ani nemá vplyv na riziko straty. Vyvodzuje z toho, ze trvalost sporného vkladu neodôvodnuje v predmetnom prípade to, aby na úcely kontroly vhodnosti dohodnutej odmeny bol uvedený vklad porovnávaný s odmenou za vklad do základného imania spolocnosti namiesto toho, aby bol porovnávaný s odmenou za vklady tichých spolocníkov (odôvodnenia c 136 a 138 napadnutého rozhodnutia). 82 Komisia z toho vyvodzuje, ze zaradenie osobitného fondu, ktorý mala spolková krajina, sa "bez pochýb uskutocnil[o] vo forme vkladu tichého spolocníka, ktorý vykazuje viac spolocných znakov s inými vkladmi tichého spolocníka nez s kmenovým imaním [so základným imaním spolocnosti - neoficiálny preklad]". V tejto súvislosti tvrdí, ze "neexistujú postacujúce dôvody domnievat sa, ze ide o zneuzitie právnej formy vkladu tichého spolocníka pre prísun kapitálu, ktorý by v skutocnosti predstavoval kmenové imanie [základné imanie spolocnosti - neoficiálny preklad]". Uvádza, ze "východiskom pre výpocet odmeny za [sporný vklad] sú teda ,bezné`; t. j. casovo obmedzené vklady tichého spolocníka velkosti typicky sa vyskytujúcej na trhu, odmenu za ktoré je prípadne potrebné navýsit o prirázku" (odôvodnenie c. 139 napadnutého rozhodnutia). b) Tvrdenia úcastníkov konania 83 Zalobca tvrdí, ze sporný vklad nemal byt povazovaný za "bezný" vklad tichého spolocníka a v dôsledku toho, ze jeho odmena nemala byt porovnávaná s odmenou za vklady tichých spolocníkov na obmedzenú dobu, ktoré mozno nájst na trhu. 84 Zdôraznuje, ze Komisia skúmala, ci sa zmluvné strany nedopustili zneuzitia, ked povazovali sporný vklad za vklad tichého spolocníka, a nie za investíciu do základného imania spolocnosti, a len subsidiárne skúmala ekonomické vlastnosti sporného vkladu. Tvrdí, ze toto odôvodnenie je nesprávne v tom, ze v predmetnom prípade nejde o to, ci existovalo zneuzitie, ale o skúmanie toho, ci sa z ekonomického hladiska sporný vklad blízil viac k iným vkladom tichých spolocníkov existujúcim na trhu alebo k investícii do základného imania spolocnosti. 85 Zalobca tvrdí, ze na rozdiel od záverov Komisie sporný vklad má právne a ekonomické rozdielnosti oproti modelu vkladu tichého spolocníka vyplývajúceho z práva obchodných spolocností alebo v porovnaní s vkladmi tichých spolocníkov na obmedzenú dobu vyskytujúcimi sa na trhu, ktoré sú uznávané ako základné vlastné zdroje a má osobitnú struktúru, ktorá bráni porovnat ho s vkladmi tichých spolocníkov vybranými na tento úcel Komisiou. Okrem toho uvádza, ze na úcely svojho posúdenia Komisia nevychádzala z okamihu, ked doslo k spornému vkladu a ze okrem toho nesprávne posúdila situáciu na trhu v danom období. 86 Pokial ide v prvom rade o právne osobitosti sporného vkladu, zalobca tvrdí, ze uvedený vklad nepredstavuje z formálneho hladiska "bezný" vklad tichého spolocníka v zmysle nemeckého práva obchodných spolocností, najmä preto, lebo vznikol ako odpoved na podmienky stanovené zákonom a vyhlásením zo Sydney, aby ho bolo mozné povazovat za súcast základných vlastných zdrojov Helaby, a to aj nad hranicu 15 %. 87 Pokial ide v druhom rade o ekonomické osobitosti sporného vkladu, zalobca uvádza pät prvkov, ktoré spôsobujú, ze povaha rizika sporného vkladu je blizsia povahe investície do základného imania spolocnosti a nie povahe vkladov tichých spolocníkov na obmedzenú dobu: jeho výska, spôsob zabezpecenia, profil rentability, ochrana investovaného kapitálu, ako aj dlzka trvania a neexistencia moznosti jeho postúpenia. 88 Pokial ide v tretom rade o situáciu na trhu v case, ked bol vykonaný vklad, zalobca tvrdí, ze Komisia porusila kritérium súkromného investora tým, ze si vybrala nesprávne referencné obdobie. Tvrdí teda, ze Komisia zalozila svoj záver, podla ktorého sporný vklad je potrebné porovnat s vkladmi tichých spolocníkov na obmedzenú dobu, na informáciách týkajúcich sa praxe súkromných bánk pocas obdobia nasledujúceho po dátume vykonania sporného vkladu. 89 Zalobca okrem toho namieta proti tvrdeniam Komisie, podla ktorých na jednej strane v Nemecku existoval v case vykonania sporného vkladu rozvinutý trh hybridných financných nástrojov a na druhej strane, ze Helaba mohla takisto pokryt svoje kapitálové potreby získaním vkladov tichých spolocníkov vo viacerých tranziach mensej velkosti. Tvrdí najmä, ze otázka nie je, co mohla urobit Helaba, aby si zabezpecila zdroje, ale to, ci by jej súkromný investor poskytol vklad takej istej povahy a za tých istých podmienok ako sporný vklad. 90 Komisia a vedlajsí úcastníci konania spochybnujú tieto tvrdenia. c) Posúdenie Vseobecným súdom 91 Najprv je potrebné vyjasnit pozíciu úcastníkov konania, pokial ide o význam právnej formy zvolenej zo strany Helaby a spolkovej krajiny pre sporný vklad na riesenie tohto sporu. 92 Z napadnutého rozhodnutia, najmä z jeho odôvodnení c. 127, 128 a 139 (pozri body 75 a 82 vyssie), vyplýva, ze Komisia povazovala tvrdenia uvádzané zalobcom pocas správneho konania za také, ze ich cielom je konstatovat, ze pouzívanie právnej formy vkladu tichého spolocníka predstavovalo zneuzitie. 93 Zalobca vo svojej zalobe spochybnuje tento výklad a uvádza, ze nikdy netvrdil, ze sporný vklad predstavoval po právnej stránke základné imanie spolocnosti. Uvádza, ze v priebehu správneho konania tvrdil, ze z hladiska svojej konkrétnej struktúry sa sporný vklad podstatne lísil z ekonomického hladiska od vkladu tichého spolocníka a ze sa viac podobal základnému imaniu spolocnosti, takze súkromný investor by vyzadoval za uvedený vklad odmenu zodpovedajúcu povahe rizika základného imania spolocnosti. Okrem toho skúmal právnu povahu sporného vkladu a uvádza, ze tvrdenie Komisie, podla ktorého je sporný vklad porovnatelný s "beznými" vkladmi tichých spolocníkov, by neplatilo, keby sa vykonala hlbková analýza právnej struktúry uvedeného vkladu, a ze má podstatné osobitosti oproti "beznému" vkladu tichého spolocníka zodpovedajúcemu modelu vyplývajúcemu z práva obchodných spolocností. 94 Zo vsetkých písomných vyjadrení úcastníkov konania vsak vyplýva, ze otázka, ci Komisia správne vykladala alebo nie tvrdenia predlozené zalobcom v priebehu správneho konania, nepredstavuje skutocný predmet sporu. Z tvrdení úcastníkov konania totiz vyplýva, ze sa zhodujú na tom, ze sporný vklad bol z právneho hladiska povazovaný zo strany spolkovej krajiny a Helaby za vklad tichého spolocníka a uznaný ako taký nemeckými orgánmi. Zhodujú sa takisto na tom, ze osobitosti sporného vkladu nebránili spolkovej krajine a Helabe pouzit právnu formu vkladu tichého spolocníka. 95 Úcastníci konania teda sústredili svoje tvrdenia, pokial ide o kvalifikáciu sporného vkladu na úcely urcenia referencných transakcií, na otázku, ci sporný vklad má také podobnosti, pokial ide o profil rizika, so základným imaním spolocnosti, ze súkromný investor by vyzadoval odmenu zodpovedajúcu odmene v prípade základného imania spolocnosti, alebo ci sa blízi viac vkladu tichého spolocníka na obmedzenú dobu uznanému za súcast základných vlastných zdrojov, takze odmenu zan je mozné porovnat s odmenou za uvedené vklady tichých spolocníkov. 96 V tejto súvislosti je potrebné uviest, ze porovnanie sporného vkladu s inými hybridnými nástrojmi predstavuje otázku urcitej ekonomickej zlozitosti, v rámci ktorej má Komisia velkú mieru volnej úvahy (rozsudok WestLB, uz citovaný v bode 7 vyssie, bod 351). 97 Okrem toho povazovanie sporného vkladu za vklad tichého spolocníka na obmedzenú dobu alebo za investíciu do základného imania spolocnosti predstavuje len analytický nástroj pouzitý Komisiou v rámci uplatnenia clánku 87 ods. 1 ES (pozri v tomto zmysle rozsudok WestLB, uz citovaný v bode 7 vyssie, bod 250). 98 Posúdenie Komisie v tejto súvislosti teda neumoznuje urcit automaticky existenciu a rozsah státnej pomoci, ale iba jej umoznuje mat východiskový bod na úcely svojho posúdenia, ktorý zohladnuje podmienky, za akých súkromní investori realizovali co najpodobnejsie transakcie. Záver Komisie, pokial ide o túto otázku, ju teda nezbavuje povinnosti vykonat úplnú analýzu vsetkých relevantných prvkov spornej transakcie a jej kontextu, vrátane situácie podniku príjemcu a predmetného trhu, aby sa preverilo, ci podnik príjemca dostal ekonomickú výhodu, ktorú by nedostal za normálnych trhových podmienok (pozri v tomto zmysle rozsudok WestLB, uz citovaný v bode 7 vyssie, body 251 a 257). 99 Je potrebné skúmat tvrdenia úcastníkov konania, pokial ide o rôzne crty sporného vkladu tak, ze sa najprv preskúmajú tie, ktoré sa týkajú crt, z ktorých Komisia v zásade vychádzala na úcely záveru, ze odmena za sporný vklad musí byt porovnaná s tou za vklady tichých spolocníkov na obmedzenú dobu, dalej, tie ktoré sa týkajú crt sporného vkladu, ktoré Komisia povazovala za také, ze nebránia uvedenému porovnaniu, a napokon tie, ktoré sa týkajú crt sporného vkladu, ktoré sa neuvádzali v priebehu správneho konania a neskúmali sa v napadnutom rozhodnutí. Takisto je potrebné preskúmat kritiku zalobcu, pokial ide o referencné obdobie zohladnené Komisiou na úcely uplatnenia kritéria súkromného investora. O crtách, z ktorých Komisia vychádzala na úcely záveru, ze odmena za sporný vklad musí byt porovnaná s tou za vklady tichých spolocníkov na obmedzenú dobu - Riziko straty v prípade vyhlásenia konkurzu alebo likvidácie 100 Komisia sa domnievala, ze v prípade sporného vkladu existovalo také isté riziko v prípade vyhlásenia konkurzu alebo likvidácie ako v prípade vkladov tichých spolocníkov na obmedzenú dobu existujúcich na trhu, pretoze tento vklad musel v takom prípade byt vrátený pred vrátením vkladov do základného imania spolocnosti. V tejto súvislosti vychádzala z ustanovení zmluvy, ako aj zo znaleckého posudku vydaného Spolkovou republikou Nemecko (odôvodnenie c. 131 napadnutého rozhodnutia). 101 Relevantné ustanovenia zmluvy sú § 3 a § 9. § 3 týkajúci sa "Úcasti na strate" stanovuje v odseku 2: "Vztahy medzi pohladávkami vkladatela a pohladávkami iných investorov do vlastných zdrojov v zmysle § 10 [Kreditwesengesetz] sa riadia chronologickým poradím vkladov kapitálu do banky, pricom pohladávky vyplývajúce zo skôr vykonaných vkladov do vlastných zdrojov majú prednost. V prípade súbezných vkladov kapitálu sa pohladávky uspokoja podla podielu na zdrojoch na úcely rucenia v zmysle § 10 ods. 4 a 5 [Kreditwesengesetz]. Pokial ide o vklady na základe § 10 ods. 4 [Kreditwesengesetz], relevantným dátumom je dátum vykonania vkladu, kým z hladiska práv uzívania je relevantným dátumom ten, kedy zacala ich doba platnosti." 102 § 9, týkajúci sa "Nizsieho poradia", stanovuje: "v prípade vyhlásenia konkurzu alebo likvidácie banky dôjde k vyrovnaniu pohladávky - vráteniu vkladu - s výhradou § 3 ods. 2... - az po uspokojení vsetkých veritelov banky - s výnimkou súkromných investorov nizsieho poradia v súlade s § 10 [Kreditwesengesetz]." 103 Znalecký posudok vydaný Spolkovou republikou Nemecko uvádza: "§ 3 ods. 2 zmluvy nemení prednost, stanovenú zákonom, vrátenia vkladu tichého spolocníka z prípadného zostatku, v prípade vyhlásenia konkurzu alebo likvidácie banky. To ukazuje v prvom rade systematika ustanovenia, ktoré vo svojej druhej vete uvádza len vlastné zdroje v zmysle § 10 ods. 4 a 5 [Kreditwesengesetz] a ktoré vo svojej tretej vete definuje dátum urcujúci chronologické poradie na úcely tohto ustanovenia len pre vklad tichého spolocníka a práva uzívania." 104 Zalobca po prvé tvrdí, ze hoci vklad tichého spolocníka musí v zásade byt vrátený pred vrátením vkladov do základného imania spolocnosti, otázka ci to platí, aj pokial ide o sporný vklad, je otvorená vzhladom na znenie zmluvy. Okrem toho tvrdí, ze nevie, z akých prvkov autor znaleckého posudku citovaného Komisiou vychádza na úcely záveru, v rozpore so znením zmluvy, ze sporný vklad musí byt vrátený pred vrátením vkladov do základného imania spolocnosti. V replike tvrdí, ze kedze majitelia pohladávok, ktorí investovali do základných vlastných zdrojov banky, sa v súlade s § 3 ods. 2 a § 9 zmluvy uspokoja podla chronologického poradia svojich vkladov, spolková krajina musela vychádzat zo zásady, ze v prípade vyhlásenia konkurzu alebo likvidácie Helaby bude uspokojená ako posledná nielen po vsetkých "normálnych" veriteloch, ale takisto az po uspokojení vsetkých investorov, ktorí investovali do základných vlastných zdrojov banky, a teda tiez az po investoroch vkladov do základného imania spolocnosti. 105 V tejto súvislosti je potrebné konstatovat na jednej strane, ze zmluva nestanovuje výslovne, ze sporný vklad musí byt vrátený az po uspokojení pohladávok z vkladov do základného imania spolocnosti, a na druhej strane, ze odkaz na "iných investorov do vlastných zdrojov v zmysle § 10 [Kreditwesengesetz]", nachádzajúci sa v prvej vete § 3 ods. 2 zmluvy, vytvára interpretacné tazkosti, pokial ide o otázku, ci priorita pohladávok týkajúcich sa kapitálu, ktorý uz bol skôr vlozený, sa týka takisto vkladov do základného imania spolocnosti. 106 Na jednej strane je potrebné poznamenat, ze hoci v niektorých castiach svojich vyjadrení zalobca tvrdí, ze zmluva stanovuje, ze sporný vklad musí byt vrátený az po vrátení vkladov do základného imania spolocnosti, vo svojej zalobe takisto tvrdí, ze otázka, ci dodatocné pravidlo - podla ktorého vklady tichých spolocníkov musia byt vrátené pred vrátením vkladov do základného imania spolocnosti - sa uplatnuje na sporný vklad, zostáva otvorená. Na druhej strane napriek tomu, ze znalecký posudok uvedený Komisiou mu bol oznámený na ziadost Vseobecného súdu, zalobca nepredlozil tvrdenia, ktorých cielom by bolo spochybnit výklad autora znaleckého posudku, podla ktorého odkaz na "iných investorov do vlastných zdrojov v zmysle § 10 [Kreditwesengesetz]", uvedený v prvej vete § 3 ods. 2 zmluvy, treba chápat vzhladom na druhú a tretiu vetu tohto ustanovenia, ktoré sa týkajú vkladov tichých spolocníkov a práv uzívania, a nie základného imania spolocnosti. 107 Za týchto okolností je potrebné konstatovat, ze tvrdenia zalobcu neumoznujú domnievat sa, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze vzhladom na znalecký posudok poskytnutý Spolkovou republikou Nemecko sa domnievala, ze sporný vklad by mal byt vrátený v prípade vyhlásenia konkurzu alebo likvidácie pred vrátením vkladov do základného imania spolocnosti. Samotná skutocnost, ze zalobca vykladá zmluvu odlisným spôsobom od toho, ktorý sa uplatnil v znaleckom posudku a ktorý zastávali Komisia a zmluvné strany sporného vkladu, nepostacuje totiz na preukázanie existencie zjavne nesprávneho posúdenia. 108 Zalobca tvrdí po druhé, ze hoci sporný vklad by musel byt vrátený pred vrátením vkladov do základného imania spolocnosti, riziko straty sa podobá tomu, ktoré vyplýva z investície do základného imania spolocnosti, kedze v praxi v prípade vyhlásenia konkurzu veritelia v nizsom poradí a investori do základného imania spolocnosti nedostanú nic. 109 Postacuje v tejto súvislosti konstatovat, ze aj keby platilo, ze vsetky prípady vyhlásenia konkurzu v oblasti bankovníctva implikujú tak pre majitelov, ako aj pre veritelov v nizsom poradí úplnú stratu ich prostriedkov, proti comu vsak Komisia a vedlajsí úcastníci konania namietajú, táto vlastnost platí pre vsetky vklady tichých spolocníkov uznávané ako základné vlastné zdroje, kedze sú vsetky nevyhnutne pohladávkami v nizsom poradí. V dôsledku toho táto vlastnost sporného vkladu, hoci je podobná ako v prípade základného imania spolocnosti, ho neodlisuje od vkladov tichých spolocníkov uznávaných ako základné vlastné zdroje. 110 Za týchto okolností je potrebné domnievat sa, ze tvrdenia zalobcu neumoznujú domnievat sa, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze dospela k záveru, ze sporný vklad predstavoval v prípade vyhlásenia konkurzu alebo likvidácie to isté riziko ako vklady tichých spolocníkov. - Profil rentability 111 Komisia sa domnievala, ze sporný vklad predstavoval bezný vklad tichého spolocníka, pretoze spolková krajina, podobne ako investor vkladu tichého spolocníka na obmedzenú dobu, dostáva, ak nie je podnik v strate, celú dohodnutú odmenu, kým investor, ktorý má podiel na základnom imaní spolocnosti má len právo na výplatu dividendy proporcionálnej k zisku (odôvodnenie c. 132 napadnutého rozhodnutia). 112 Zalobca kritizuje toto posúdenie a tvrdí, ze tak fixná odmena, ako aj variabilná odmena môzu byt pouzité v prípade základného imania spolocnosti, ako aj v prípade vkladov tichých spolocníkov, pricom tak jedna ako druhá sa môzu javit výhodnejsia v závislosti od výsledkov banky. V tejto súvislosti poznamenáva, ze vo veci WestLB Komisia porovnala predmetnú transakciu s investíciou do základného imania spolocnosti, napriek tomu, ze predmetná odmena bola fixná. Dodáva, ze v kazdom prípade z pohladu investora hlavnou otázkou je vediet, ci zaplatenie odmeny závisí od dosiahnutia zisku. Tvrdí, ze v predmetnom prípade je to práve tak, kedze spolková krajina dostane celú svoju odmenu, iba ak zisk Helaby sa prinajmensom vyrovná odmene a nie je nevyhnutný na úcely doplnenia vlastných zdrojov. 113 Pokial ide v prvom rade o to, ci je odmena fixná alebo variabilná, je potrebné najprv konstatovat, ze v predmetnom prípade nejde o to, co je v urcitej situácii výhodnejsie, ale o to, aby sa urcilo, ci sa Komisia dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze sa domnievala, ze to, ze odmena dohodnutá medzi zmluvnými stranami je fixnou odmenou, ktorá musí byt vyplatená v zásade hned, ako Helaba nebude v strate, spôsobuje, ze sporný vklad je blizsí vkladom tichých spolocníkov na obmedzenú dobu ako vkladom do základného imania spolocnosti, pretoze tento spôsob odmeny je vlastný vkladom tichých spolocníkov. 114 V tejto súvislosti Helaba tvrdí, a to relevantne, ze aj v prípadoch, ked sa stanoví fixná odmena za vklad do základného imania spolocnosti, skutocný zisk, ktorí majitelia banky získajú zo svojej investície, je vzdy variabilný. Kedze totiz zisk presahujúci vyplácanú fixnú odmenu zvýsi rezervy banky, ktoré sa musia rozdelit v prípade likvidácie alebo majú pozitívny vplyv na hodnotu akcií, zisk investora do základného imania spolocnosti presiahne odmenu, ktorá mu je vyplatená. Za týchto okolností konecnú sumu nemozno predvídat vopred, coho dôsledkom je, ze konecná odmena za investíciu je variabilná. 115 Helaba takisto bez toho, aby jej protirecil zalobca, tvrdí, ze v stúdii týkajúcej sa hybridných základných vlastných zdrojov, ktorú predlozil sám zalobca, sa uvádza, ze najlepsie základné vlastné zdroje sú tie, ktoré sú vo forme základného imania spolocnosti, pretoze sú jediné, ktoré nevedú okrem iného k vzniku povinností fixných splátok. 116 Vyplýva teda z toho, ze hoci to mozno tak nebude vzdy, je v skutocnosti zvycajné, ze vklady tichých spolocníkov sa odmenujú fixným spôsobom a kapitál prostredníctvom variabilných dividend. V kazdom prípade, kým odmena za vklady tichých spolocníkov sa musí vyplácat povinne, vzdy ked sa splnia podmienky stanovené zmluvou, pouzívanie zisku majitelmi spolocnosti môze mat rôzne formy, ako prevod do rezerv alebo rozdelenie zisku, a závisí v zásade od vôle väcsiny z nich. 117 Tento záver nevyvracia tvrdenie zalobcu zalozené na rozhodnutí WestLB z roku 1999. Na jednej strane je potrebné pripomenút, ze toto rozhodnutie bolo zrusené Súdom prvého stupna v rozsudku WestLB, uz citovanom v bode 7 vyssie. Na druhej strane v rozsahu, v akom by tvrdenie zalobcu mohlo byt vnímané ako týkajúce sa rozhodnutia WestLB z roku 2004, je potrebné poznamenat, ze to, ze Komisia sa domnievala, ze odmena za prevedený kapitál v predmetnej transakcii by sa mala porovnat s odmenou za vklad do základného imania spolocnosti, neimplikuje, ze profil rentability uvedenej transakcie bude zodpovedat rentabilite základného imania spolocnosti, ale len, ze v rámci celkového skúmania transakcie iné prvky svedcili silno v prospech toho, ze ide o takúto podobnost. Komisia v tejto súvislosti najmä uviedla, ze prevedený kapitál sa povazoval za základné vlastné zdroje, hoci porovnávacie nástroje navrhované Spolkovou republikou Nemecko mohli byt pouzité v Nemecku iba ako doplnujúce vlastné zdroje. 118 Pokial ide v druhom rade o tvrdenie zalobcu, podla ktorého, tak v prípade sporného vkladu, ako aj v prípade základného imania spolocnosti závisí odmena od existencie zisku, je potrebné konstatovat, ze to, ze výplata odmeny, hoci je fixná, závisí od toho, ci banka nevykáze za rok financný deficit, a od toho, ci uvedené vyplatenie nespôsobí taký deficit, toto tvrdenie platí pre vsetky vklady tichých spolocníkov uznané ako základné vlastné zdroje, kedze § 10 ods. 4 Kreditwesengesetz (nemecký zákon o úverových institúciách) to vyzaduje. V dôsledku toho táto okolnost nie je takej povahy, aby preukázala, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze sa domnievala, ze sporný vklad mal podobnosti s vkladmi tichých spolocníkov uznanými ako základné vlastné zdroje, existujúcimi na trhu. 119 Okrem toho je potrebné konstatovat, ze suma zisku potrebného na to, aby odmena za sporný vklad alebo iné vklady tichých spolocníkov mohla byt vyplatená, je nizsia ako suma, ktorú je potrebné dosiahnut na to, aby majitelia banky dostali dividendu. Odmena za vklady tichých spolocníkov predstavuje totiz v súlade s nemeckou právnou úpravou prevádzkový náklad, ktorý sa vypláca pred zdanením a pred rozdelením zisku. Z toho vyplýva, ze postacuje, aby banka dosiahla za rok prebytok pred zdanením rovnajúci sa odmene za vklady, aby investor dostal celú svoju odmenu. Na druhej strane na to, aby majitelia dostali tú istú sumu vo forme dividend, je v zásade potrebné, aby banka dosiahla prebytok za rok pred zdanením rovnajúci sa súctu odmeny za vklady tichých spolocníkov, sumy dane a sumy uvedenej dividendy. 120 Tvrdenie zalobcu, uvádzané v odpovedi na otázku Vseobecného súdu na pojednávaní, podla ktorého táto vlastnost neodlisuje skutocne sporný vklad a vklady tichých spolocníkov dohodnuté na trhu oproti základnému imaniu spolocnosti, kedze majitelia môzu zabezpecit, aby sa vykázal rozdelitelný zisk aj v prípade straty za rok - najmä znízením rezerv -, je v rozpore s jeho tvrdením, podla ktorého podmienky vyplatenia odmeny za sporný vklad spôsobujú, ze sa viac podobá investícii do základného imania spolocnosti ako vkladu tichého spolocníka dohodnutého na trhu. Hoci totiz vyplatenie odmeny za vklady tichých spolocníkov vyzaduje existenciu prebytku za rok, výplata dividend môze byt dosiahnutá aj v prípade straty za rok tým, ze sa vykáze rozdelitelný zisk. 121 Okrem toho, kým vyplatenie odmeny za vklady tichých spolocníkov je povinné hned, ako sa splnia podmienky stanovené zmluvou, výplata dividend na konci roka, v ktorom vznikla strata, nie je automatická, ale vyzaduje si schválenie zo strany väcsiny akcionárov. Navyse, ako to uznal zalobca na pojednávaní v odpovedi na otázku Vseobecného súdu, skutocnost, ze banka mala stratu za rok a nevyplatila odmenu za vklady tichých spolocníkov, ale vyplatí dividendy, by poskodila jej dobré meno a sancu na úspech jej budúcich emisií. 122 Za týchto okolností je potrebné sa domnievat, ze zalobca nepreukázal, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze sa domnievala, ze profil rentability sporného vkladu bol typický pre vklady tichých spolocníkov. O crtách sporného vkladu, ktoré Komisia povazovala za také, ze nebránia porovnaniu odmeny za sporný vklad s odmenou za vklad tichého spolocníka na obmedzenú dobu 123 Komisia vyvracia tvrdenia zalobcu zalozené na výske sporného vkladu, na podiele, ktorý má na základných vlastných zdrojoch Helaby, a na jeho trvalej povahe. - Výska vkladu 124 Komisia tvrdí, ze význam absolútnej výsky sporného vkladu neimplikuje nevyhnutne, ze musí byt povazovaný za základné imanie spolocnosti. V tejto súvislosti odkázala na to, ze v dôsledku progresívneho modelu medzi rokmi 1999 a 2002 Helaba mohla pouzívat iba cast prevedených prostriedkov na zabezpecenie svojich obchodných transakcií. Okrem toho odmietla porovnanie s vecou WestLB z dôvodu, ze v tejto veci význam výsky vlozeného kapitálu bol výlucne indíciou spomedzi ostatných faktorov umoznujúcich povazovat ho za vklad do základného imania spolocnosti. V tejto súvislosti tvrdí, ze zohladnila takisto najmä to, ze fondy úplne podliehali riziku straty v prípade vyhlásenia konkurzu alebo likvidácie, a to, ze trh hybridných financných nástrojov este nebol v Nemecku tak rozvinutý (odôvodnenie c. 133 napadnutého rozhodnutia). 125 Zalobca tvrdí, ze z hladiska investora je potrebné rozlisovat dva aspekty, teda celkovú sumu emisie a význam podielu emisie pripísatelného kazdému investorovi. Kritizuje to, ze Komisia nevykonala takéto rozlisovanie. 126 Pokial ide v prvom rade o celkovú sumu emisie, zalobca po prvé spochybnuje dôvody uvádzané Komisiou na úcely toho, ze hoci význam výsky emisie bol zohladnený vo veci WestLB ako indikátor podobnosti so základným imaním spolocnosti, význam výsky sporného vkladu neimplikuje v predmetnom prípade takúto kvalifikáciu. Pripomína teda, ze podla neho sporný vklad sa podiela z ekonomického hladiska v plnej miere na riziku straty v prípade vyhlásenia konkurzu alebo likvidácie a tvrdí, ze kapitálový trh, na ktorom by súkromný investor realizoval takú investíciu do Helaby, akou je sporný vklad, nikdy neexistoval ani v roku 1998 ani potom. Tvrdí, ze tak Komisia v rozhodnutí WestLB z roku 1999, ako aj Súd prvého stupna v rozsudku WestLB, uz citovanom v bode 7 vyssie, pripisovali znacný význam vysokej výske vkladu prostriedkov pri kvalifikácii transakcie. Tvrdí, ze to, ze výska sporného vkladu je obzvlást vysoká, a má teda znacný význam v predmetnom prípade, potvrdzuje porovnanie s transakciami vykonanými Komisiou v odôvodnení c. 164 napadnutého rozhodnutia, ale tiez potvrdzuje to, ze sporný vklad predstavuje 25 % celkovej výsky hybridných financných nástrojov v roku 1998 v Európe. 127 Po druhé sa zalobca domnieva, ze odôvodnenie Komisie zalozené na progresívnom modeli nemozno uznat, kedze súkromný investor by to neakceptoval, a ze je nesprávne mysliet si, ze tento systém sa skladal z piatich mensích vkladov, kedze na jednej strane celý sporný vklad bol ihned uznaný ako základné vlastné zdroje Helaby a na druhej strane v prípade vkladov vyplatených v rôznych okamihoch by boli podmienky kazdého vkladu iné, ale v predmetnom prípade podlieha celý vklad rovnakým podmienkam. 128 Pokial ide najprv o porovnanie s vecou WestLB, je potrebné pripomenút, ze rozhodnutie WestLB z roku 1999, z ktorého vychádza zalobca, bolo zrusené Súdom prvého stupna. Okrem toho, hoci je pravda, ze Komisia v rozhodnutí WestLB z roku 2004, prijatom po tomto zrusení a uvedenom v odôvodnení c. 133 napadnutého rozhodnutia, zohladnila význam výsky prevedeného kapitálu, aby prirovnala predmetný prevod v tejto veci s vkladom do základného imania spolocnosti, nevychádzala z absolútnej výsky sumy transakcie, ale z podielu základných vlastných zdrojov WestLB, ktorý predstavoval predmetný kapitál, ako aj, a to rozhodne, z toho, ze k dátumu, ked táto transakcia bola vykonaná, hybridné financné nástroje nepredstavovali viac ako 20 % vlastných zdrojov, neboli v Nemecku povazované za základné vlastné zdroje a neboli vsetky vydané bez casového obmedzenia (odôvodnenia c. 204, 206, 208 a 209 rozhodnutia WestLB z roku 2004). 129 Na druhej strane, pokial ide o sporný vklad, jeho suma (1,264 miliardy eur), hoci je vyssia ako suma v transakciách pouzitých Komisiou na porovnanie, je este stále velmi vzdialená výske transakcie, o ktorú islo vo veci WestLB (3,02 miliardy eur zapísaných v súvahe, z toho 2,05 miliardy uznanej ako základné vlastné zdroje) (odôvodnenie c. 54 a 71 rozhodnutia WestLB z roku 2004). Okrem toho, ako zdôraznuje Komisia, sporný vklad bol odsúhlasený na konci roku 1998, kým ten, o ktorý ide vo veci WestLB, pochádzal z roku 1991. Je nesporné, ze na konci roka 1998 hybridné financné nástroje uz mohli byt v súlade s nemeckou právnou úpravou povazované za základné vlastné zdroje a nielen ako doplnkové zdroje, mohli byt emitované na neurcitý cas a ak splnali podmienky vyhlásenia zo Sydney, mohli predstavovat významnú cast základných vlastných zdrojov banky. 130 Je takisto potrebné odmietnut tvrdenie zalobcu, podla ktorého Súd prvého stupna v rozsudku WestLB, uz citovanom v bode 7 vyssie, priznal znacný význam kritériu výsky investície. V uvedenom rozsudku totiz Súd prvého stupna konstatoval, ze Komisia vysvetlila, preco sa domnievala, ze rozdiely medzi hybridnými financnými nástrojmi a spornou transakciou boli také, ze jej porovnanie s týmito financnými nástrojmi malo iba obmedzenú hodnotu, a potvrdil, ze Komisia upriamila pozornost najmä na to, ze hybridné financné nástroje, na ktoré sa odvolávali zalobcovia v danej veci, predstavovali vo vseobecnosti iba malú cast vlastných zdrojov banky na rozdiel od prostriedkov prevedených na WestLB. Súd prvého stupna tak len preveril, ci odôvodnenie Komisie v predmetnom prípade nebolo postihnuté zjavne nesprávnym posúdením bez toho, aby potvrdil, ze kritérium významu výsky prevedených fondov je vzdy rozhodujúce. Okrem toho pripomenul, ze Komisia mala sirokú mieru volnej úvahy pri takomto rozhodovaní (rozsudok WestLB, uz citovaný v bode 7 vyssie, body 350 a 351). 131 Co sa dalej týka odôvodnenia uvádzaného Komisiou, podla ktorého ako dôsledok progresívneho modelu medzi rokmi 1999 a 2002 Helaba mohla pouzívat na zabezpecenie svojich obchodných cinností len cast prevedených prostriedkov, je potrebné pripomenút, ze bolo rozhodnuté v bodoch 58 az 73 vyssie, ze Komisia sa nedopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze uznala uvedený progresívny model. Okrem toho, hoci je pravda, ako poznamenáva zalobca, ze celý vklad bol zapísaný do súvahy Helaby odo dna vykonania vkladu, nic to nemení na tom, ze cast presahujúca rocné tranze stanovené progresívnym modelom, ako aj cast, ktorá mala zabezpecovat cinnosti pomoci na podporu bývania, Komisia povazovala za takú, ze splna výlucne funkciu rucenia, a nie rozsírenia obchodných cinností a ze v dôsledku toho odmena za tento vklad bola stanovená v závislosti od odmeny, ktorú by súkromný investor vyzadoval za záruku, a nie v závislosti od odmeny, ktorú by takýto investor vyzadoval za vklad tichého spolocníka umoznujúci banke rozsírenie jej obchodných cinností. Kedze vklady tichých spolocníkov umoznujú ihned rozsírit obchodné cinnosti, Komisia sa bez toho, aby sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia, mohla domnievat, ze ked sa zohladní progresívny model, sporný vklad sa nerovná vkladu tichého spolocníka vo výske 1,2 miliardy eur, ktorý by umoznil Helabe okamzité rozsírenie svojich cinností, ale sérii piatich vkladov tichých spolocníkov vo výske 180 az 380 miliónov eur. 132 Tvrdenie zalobcu, podla ktorého v prípade vkladov vyplatených v rôznych okamihoch sú podmienky kazdého vkladu rôzne, hoci sporný vklad podlieha jednotným podmienkam, nemôze vyvrátit tento záver. Je totiz potrebné konstatovat, ze zalobca nevysvetlil, preco podmienky uplatnitelné na pät vkladov vyplatených postupne by boli nevyhnutne iné. 133 Pokial ide v druhom rade o cast emisie pripísatelnú kazdému investorovi, zalobca tvrdí, ze to, ze emisia nie je rozdelená medzi urcitý pocet investorov, ale je celá urcená jedinému investorovi, je takisto neobvyklé. V tejto súvislosti tvrdí, ze riziko vzniknuté investorovi sa zvysuje progresívne s výskou kapitálu vkladaného tak v absolútnej hodnote, ako aj v porovnaní s rizikom vzniknutým iným prevádzkovatelom vykonávajúcim menej významné investície. Zalobca tvrdí, ze za takýchto podmienok sporný vklad vykonaný jediným a tým istým investorom sa podobá viac investícii do základného imania spolocnosti. 134 V tejto súvislosti postacuje konstatovat, ze zalobca neuvádza ziadny element umoznujúci domnievat sa, ze je zvycajné, ze odmena investora, ktorý zaplatí cast vkladu tichého spolocníka, sa mení v závislosti od velkosti tejto casti v celej emisii, takze investori, ktorí vlozili väcsie sumy, by dostali vyssiu odmenu ako ostatní. Okrem toho v transakciách pouzitých Komisiou v napadnutom rozhodnutí na porovnanie sa uvádza výlucne sadzba odmeny a tak nic neumoznuje domnievat sa, ze investori, ktorí investovali viac, dostali vyssiu odmenu. Okrem toho zalobca nevysvetluje, v akom rozsahu zvýsenie rizika vzniknutého spolkovou krajinou z dôvodu jej zelania nerozdelit osobitný fond spôsobuje, ze by sa jej investícia podobala investícii do základného imania banky, kedze takáto posledná uvedená investícia nemusí nevyhnutne byt velká a ze majitel podielu na základnom imaní spolocnosti môze upísat aj co len malý vklad tak z absolútneho hladiska, ako aj vo vztahu k celému základnému imaniu. 135 Za týchto okolností je potrebné domnievat sa, ze tvrdenia zalobcu neumoznujú dospiet k záveru, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze zastávala názor, ze výska sporného vkladu nebránila domnievat sa, ze tento vklad sa podobal viac na vklad tichého spolocníka emitovaný na trhu ako na vklad do základného imania spolocnosti. - Podiel základného imania spolocnosti 136 Komisia tvrdí, ze to, ze existoval relatívne nízky podiel základného imania spolocnosti na vlastných zdrojoch, jej neumoznuje vylúcit, ze súkromný investor by zrealizoval investíciu porovnatelnú so sporným vkladom vo forme vkladu tichého spolocníka. V tejto súvislosti vychádza z toho, ze kedze Landesbanken ako verejnoprávne institúcie nemôzu získat základné imanie spolocnosti na financných trhoch, vyuzívajú vklady tichých spolocníkov v ovela väcsej miere ako súkromné banky. Uviedla, ze investori, z toho niektorí súkromní, by boli spokojní s tým, ze podiel základného imania spolocnosti je nizsí v prípade Landesbanken, pretoze ich rizikovost je nizsia (odôvodnenie c. 134 napadnutého rozhodnutia). 137 Zalobca tvrdí, ze hoci sa Komisia odvoláva na to, ze podiel základného imania spolocnosti je nizsí v predmetnom prípade ako v prípade súkromných bánk, nezohladnila to, ze sporný vklad má styri vlastnosti, vdaka ktorým má postavenie osobitnej záruky a vdaka ktorým vyzerá ako prostriedok - blízky základnému imaniu spolocnosti - trvalého zabezpecenia kapitalizácie Helaby. Kritizuje okrem toho posúdenie Komisie, podla ktorého to, ze podiel základného imania spolocnosti je nizsí, neumoznuje vylúcit, ze súkromný investor by zrealizoval porovnatelnú investíciu vo forme vkladu tichého spolocníka. 138 Pokial ide na jednej strane o styri vlastnosti sporného vkladu, vdaka ktorým má postavenie osobitnej záruky, zalobca v prvom rade uvádza, ze toto predstavuje nezvycajne vysokú cast vlastných zdrojov Helaby, teda 40 %. V druhom rade tvrdí, ze táto vysoká cast vlastných zdrojov Helaby bola investíciou jediného investora, kým v prípade vkladov tichých spolocníkov pouzitých Komisiou na porovnanie ziadny individuálny investor nebol vlastníkom casti väcsej ako 1 %. Podiel základného imania spolocnosti je teda 99 % v prípade investora, pokial ide o vklady tichých spolocníkov pouzitých na porovnanie a 60 % v prípade sporného vkladu. V tretom rade zdôraznuje, ze celý tento vklad bol povazovaný za taký, ze predstavuje základné vlastné zdroje a nielen vlastné zdroje. V stvrtom rade uvádza, ze celý vklad bol povazovaný za taký, ze predstavuje základné vlastné zdroje Helaby a nielen základné vlastné zdroje skupiny, do ktorej Helaba patrí, co poskytlo Helabe väcsiu flexibilitu pri ich vyuzívaní, kým súkromný investor by pozadoval zvýsenie svojej odmeny. 139 V tejto súvislosti je potrebné najprv konstatovat, ze sporný vklad v skutocnosti predstavuje sám osebe velmi významnú cast vlastných zdrojov Helaby, kým vklady tichých spolocníkov na obmedzenú dobu môzu predstavovat v súlade s vyhlásením zo Sydney iba 15 % základných vlastných zdrojov. Ide neodskriepitelne o rozdiel medzi sporným vkladom a vkladmi tichých spolocníkov na obmedzenú dobu. 140 Pokial dalej ide o to, ze sporný vklad vykonal jediný investor, ktorý tak disponuje 40 % vlastných zdrojov Helaby, je potrebné domnievat sa, ze táto okolnost nie je takej povahy, aby z ekonomického hladiska pretransformovala vklad tichého spolocníka na vklad do základného imania, a ani skutocnost, ze investor vlastní len nepatrnú cast základného imania spolocnosti, nezbavuje jeho investíciu povahy investície do základného imania spolocnosti. 141 Iste, cast vlastných zdrojov, ktorú poskytol investor, podmienuje jeho vystavenie riziku, ale neovplyvnuje povahu tohto rizika, ani ekonomickú kvalifikáciu vykonaných investícií. Takto teda podstatné vlastnosti odlisujúce vklady tichých spolocníkov od základného imania spolocnosti, t. j. poradie v prípade vyhlásenia konkurzu alebo likvidácie, podmienky vyplatenia odmeny a výhody alebo nevýhody spojené, pokial ide o banku, s pouzitím jednej alebo druhej z týchto techník, zostávajú tie isté bez ohladu na sumu individuálnej investície. 142 Pokial ide o to, ze sporný vklad bol povazovaný za predstavujúci základné vlastné zdroje Helaby a nie zdroje jej skupiny, je potrebné konstatovat, ze Komisia a vedlajsí úcastníci konania nenamietali proti tomu, ze naozaj ide o osobitost sporného vkladu. Skutocnost, na ktorú sa odvoláva zalobca, ze táto kvalifikácia poskytuje Helabe zvýsenú flexibilitu pri pouzívaní prostriedkov, vsak neumoznuje identifikovat prvok zvysujúci profil rizika sporného vkladu oproti vkladom tichých spolocníkov a priblizujúci ho tak vkladu do základného imania spolocnosti. 143 Napokon, pokial ide o to, ze sporný vklad sa povazuje celý za základné vlastné zdroje, je potrebné poznamenat, ze zalobca len uviedol túto vlastnost bez toho, aby svoj argument dalej rozvinul. Kedze je dôsledkom toho, ze sporný vklad bol naplánovaný ako "perpetuál" bez ustanovenia o zvýsení úrokov (dalej len "klauzula step-up"), je potrebné odkázat na posúdenie Vseobecného súdu týkajúce sa trvalosti sporného vkladu (pozri body 150 az 154 nizsie). 144 Pokial ide na druhej strane o posúdenie Komisie, podla ktorého znízený podiel základného imania spolocnosti neumoznuje vylúcit, ze súkromný institucionálny investor by vykonal investíciu porovnatelnú so sporným vkladom vo forme vkladu tichého spolocníka, zalobca tvrdí, ze to, ze Landesbanken castejsie vyuzívajú vklady tichých spolocníkov, neimplikuje, ze investori sa vzdali primeranej odmeny. Dodáva, ze uvedené vklady tichých spolocníkov boli v kazdom prípade vlozené ich majitelmi, verejnými investormi, a nie súkromnými investormi, takze Komisia sa nemohla na ne odvolávat na úcely porovnania. Co sa týka tvrdenia Komisie, podla ktorého investori sú ochotnejsí akceptovat nizsí podiel základného imania spolocnosti v prípade Landesbanken, pretoze ich struktúra rizika je nizsia, zalobca tvrdí, ze porovnanie medzi ratingom Landesbanken a ratingom súkromných bánk preukazuje, ze struktúra rizika tých prvých uvedených nie je nizsia. 145 Je potrebné uviest, ze ako uvádza zalobca, otázkou nie je, ci sporný vklad mohol byt emitovaný na trhu napriek existencii podielu základného imania spolocnosti vo výske iba 60 %, ale ci táto okolnost spôsobuje, ze sporný vklad sa z hladiska svojho profilu rizika podobá skôr vkladom tichých spolocníkov na obmedzenú dobu alebo vkladu do základného imania spolocnosti a vyzaduje si vyssiu odmenu. 146 V tejto súvislosti je potrebné poznamenat, ze zo spisu vyplýva, ze pred vyhlásením zo Sydney vklady tichých spolocníkov predstavovali len malú cast základných vlastných zdrojov bánk. Az po tomto vyhlásení z októbra 1998 bolo objasnené, ze hybridné financné nástroje mozno povazovat za základné vlastné zdroje, aj ked presahujú hranicu 15 %, a boli upresnené podmienky, za akých je to mozné. Mozno sa teda domnievat, ze v case, ked sa zmluvné strany napokon dohodli na spornom vklade v decembri 1998, dôsledky vyhlásenia zo Sydney na podiel základných vlastných zdrojov získaných prostredníctvom hybridných financných nástrojov, a teda na podiel základného imania spolocnosti, sa este na trhu neprejavili. 147 Z napadnutého rozhodnutia (odôvodnenia c. 129 a 134) vsak vyplýva, ze následne tak súkromné banky, ako aj Landesbanken zvýsili podiel hybridných financných nástrojov vo svojich základných vlastných zdrojoch, pricom toto zvýsenie bolo osobitne významné v prípade Landesbanken. Z napadnutého rozhodnutia (odôvodnenia c. 179 a 180) takisto vyplýva, ze hybridné financné nástroje, ktoré boli vydané bankami po vyhlásení zo Sydney a ktoré splnali podmienky tohto vyhlásenia na to, aby boli uznané ako základné vlastné zdroje prevysujúce hranicu 15 %, neboli odmenované sadzbou ovela vyssou ako vklady tichých spolocníkov emitované predtým. Napokon z napadnutého rozhodnutia (odôvodnenie c. 134), ako aj z odpovede Komisie na písomnú otázku Vseobecného súdu vyplýva, ze medzi investormi do vkladov tichých spolocníkov emitovaných zo strany Landesbanken existovali súkromní investori, ktorí nepozadovali vyssiu odmenu za vklady na zohladnenie znízeného podielu základného imania spolocnosti v prípade uvedených bánk. 148 Za týchto okolností argumentácia zalobcu neumoznuje domnievat sa, ze vzhladom na znízený podiel základného imania spolocnosti profil rizika sporného vkladu je z ekonomického hladiska blízky základnému imaniu spolocnosti. 149 Vzhladom na vyssie uvedené úvahy nie je potrebné preskúmat kritiku zalobcu v súvislosti s tvrdeniami Komisie, podla ktorého sú investori ochotnejsí akceptovat nizsí podiel základného imania spolocnosti v prípade Landesbanken, pretoze ich struktúra rizika je nizsia. Dôvody, pre ktoré sú investori ochotnejsí akceptovat nizsí podiel základného imania spolocnosti v prípade Landesbanken, nie sú totiz v predmetnom prípade relevantné, kedze sa preukázalo, ze existencia znízeného podielu základného imania spolocnosti nebráni súkromným investorom, aby investovali do vkladov tichých spolocníkov Landesbanken, ani ich to nevedie k tomu, aby pozadovali vyssiu odmenu oproti odmene za vklady tichých spolocníkov emitované bankami, ktoré majú vyssí podiel základného imania spolocnosti. - Trvalost vkladu a neexistencia moznosti postúpenia 150 Komisia sa v napadnutom rozhodnutí v podstate domnievala, ze trvalost vkladu a neexistencia moznosti postúpenia neodôvodnovali porovnanie odmeny za sporný vklad s odmenou za vklad do základného imania spolocnosti ako s odmenou za vklady tichých spolocníkov na obmedzenú dobu a ze dopad tejto trvalosti sa musí skúmat v rámci výpoctu primeranej odmeny. Toto posúdenie odôvodnila tým, ze uviedla, ze trvalost sporného vkladu implikuje v zásade riziko pre investora, ze nebude môct vykonat zvýsenia úrokových sadzieb podla vývoja na trhu, pricom nemá vplyv na úroven rizika straty v prípade vyhlásenia konkurzu alebo likvidácie (odôvodnenie c. 138 napadnutého rozhodnutia). 151 Zalobca tvrdí, ze faktor, ktorý zvysuje profil rizika sporného vkladu v porovnaní s vkladmi tichých spolocníkov emitovanými na trhu, nie je jeho neobmedzená dlzka, ale to, ze spolková krajina sa nemôze tejto investície zbavit, pretoze uvedený vklad je nenahraditelný a bez súhlasu Helaby nemôze previest svoje práva na tretiu osobu. Na druhej strane "perpetuály" emitované na trhu sú kótované na burze, takze investor sa ich môze kedykolvek zbavit a nie je viazaný na banku na neurcitý cas. V replike kritizuje to, ze Komisia zaobchádza podla neho s trvalostou a nahraditelnostou, ako keby tieto dva aspekty nemali ziadny vztah medzi sebou, hoci profil rizika sporného vkladu vyplýva z interakcie medzi dvoma vlastnostami, dôsledkom coho je to, ze nie je mozné, aby sa spolková krajina zbavila tejto investície. Namieta okrem toho proti tvrdeniam Komisie, podla ktorých nahraditelnost nie je vylúcená, ale len obmedzená. 152 Je potrebné konstatovat, ze úcastníci konania na pojednávaní v odpovedi na otázku Vseobecného súdu potvrdili, ze existujú vklady tichých spolocníkov uzatvorené tak ako v predmetnom prípade dohodou medzi bankou emitentom a investormi, ktoré nie sú kótované na burze. Z toho vyplýva, ze nahraditelnost vyplývajúca z toho, ze vklad je kótovaný na burze, nie je typickou vlastnostou vsetkých vkladov tichých spolocníkov, do ktorých investujú súkromní investori. Zo spisu vsak nevyplýva, ze vklady realizované dohodou by boli odmenované na vyssej úrovni ako tie, ktoré sú kótované na burze. 153 V kazdom prípade je potrebné poznamenat, ze sporný vklad sa odlisuje v tejto súvislosti aj od investícií do základného imania spolocnosti kedze, tak ako zalobca uviedol v priebehu správneho konania, ktoré predchádzalo prijatiu napadnutého rozhodnutia (odôvodnenie c. 68 napadnutého rozhodnutia), takýto spolocník, prinajmensom v prípade akciových spolocností ako sú nemecké banky, ktoré emitovali vklady pouzité Komisiou na porovnanie, môze kedykolvek volne predat svoju investíciu. 154 Z toho vyplýva, ze hoci by sa aj predpokladalo, ze investícia spolkovej krajiny nie je nahraditelná a ze to zvysuje riziko straty v prípade vyhlásenia konkurzu alebo likvidácie v porovnaní s vkladmi tichých spolocníkov, táto okolnost odlisuje sporný vklad takisto od investície do základného imania bánk, ktoré emitovali vklady pouzité Komisiou na porovnanie a neimplikuje, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze sa domnievala, ze sporný vklad sa mal porovnat s inými vkladmi tichých spolocníkov emitovanými na trhu a nie s vkladom do základného imania spolocnosti, zohladnujúc prostredníctvom potrebných zvýsení, medzi ktoré patrí najmä zvýsenie za trvalost, jeho specifiká. Crty sporného vkladu, ktoré neboli uvedené v priebehu správneho konania a skúmané v napadnutom rozhodnutí 155 Zalobca tvrdí, ze sporný vklad obsahuje velké riziko straty tak odmeny, ako aj vlozených prostriedkov a to aj v prípadoch, ze by nedoslo k likvidácii alebo vyhláseniu konkurzu, ktoré boli skúmané vyssie. V tejto súvislosti odkazuje na to, ze sporný vklad znamená úcast na strate Helaby dosiahnutej za rok, ako aj na rizikách pre spolkovú krajinu, ze nedostane odmenu v prípade straty Helaby dosiahnutej za rok a ze nebude môct dostat spät vlozené prostriedky tak, ze by mu boli vrátené. 156 Pokial ide o úcast na strate Helaby za rok, zalobca tvrdí, ze sporný vklad sa z ekonomického hladiska podiela na uvedených stratách rovnako ako základné imanie spolocnosti, kedze podla § 3 ods. 1 a § 8 ods. 1 zmluvy sa vklad podiela v plnom rozsahu na prípadnej strate Helaby za rok a ze prípadné straty obmedzujú právo spolkovej krajiny na vrátenie vlozených prostriedkov v prípade skoncenia zmluvného vztahu. Dodáva, ze to, ze úcast na strate je typická pre vsetky vklady tichých spolocníkov, nie je relevantná, kedze je potrebné posúdit túto okolnost v rámci celej ekonomickej charakteristiky sporného vkladu. Uvádza okrem toho, ze to, ze podla § 4 zmluvy (dolozka o zlepsení) v prípade straty sa prípadné budúce zisky musia pridelit na doplnenie vkladu, neznamená, ze by spolková krajina bola vo výhodnejsej situácii ako akcionár, pretoze na rozdiel od akcionára nemá úzitok zo zvýsenia hodnoty podniku. 157 V tejto súvislosti je potrebné konstatovat, ze hoci je pravda, ze úcast na strate priblizuje sporný vklad k vkladu do základného imania spolocnosti, co je dôvod, preco ho BAKred uznal ako základné vlastné zdroje Helaby, nic to nemení na tom, ze ho to neodlisuje od ostatných vkladov tichých spolocníkov, ktoré sa takisto povazujú za základné vlastné zdroje. 158 Iste, platí, ze v predmetnom prípade miera, v akej sa hodnota vkladu znízi z dôvodu strát Helaby, je vyssia ako v prípade porovnávacích vkladov pouzitých Komisiou. Táto okolnost je vsak dôsledkom toho, ze sporný vklad predstavuje väcsiu cast základných vlastných zdrojov Helaby ako ostatné vklady do vlastných zdrojov bánk, ktoré sú emitentmi, a teda nie je crtou sporného vkladu, ktorá by bola odlisnou od toho, aká je jeho výska v porovnaní s celkovými základnými vlastnými zdrojmi Helaby (pozri body 136 az 149 vyssie). 159 Pokial ide o dolozku o zlepsení stanovenú § 4 zmluvy (pozri bod 156 vyssie), postacuje konstatovat, ze hoci je mozné, ako to tvrdí zalobca, ze nepredstavuje nevyhnutne výhodu pre spolkovú krajinu v porovnaní s investorom do základného imania spolocnosti, kedze otázka, ktorá investícia je výhodnejsia, závisí od okolností vzniknutých v kazdom obchodnom roku, v kazdom prípade je potrebné konstatovat, ze ich navzájom odlisuje a spôsobuje tak, ze sporný vklad je blizsí vkladom tichých spolocníkov, ktoré môzu obsahovat takúto klauzulu, ako vkladu do základného imania spolocnosti. 160 Za týchto okolností to, ze v prípade sporného vkladu je stanovená úcast na strate, nemôze byt takej povahy, ze by preukázalo, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze porovnala odmenu za sporný vklad s tou za vklady tichých spolocníkov na obmedzenú dobu. 161 Pokial ide o riziko spolkovej krajiny, ze v prípade straty Helaby za rok nedostane odmenu, zalobca tvrdí, ze odmena, ktorá sa má vyplácat spolkovej krajine, predstavuje velkú cast zisku Helaby a ze v dôsledku toho existuje velké riziko, ze spolková krajina túto odmenu nedostane. V tejto súvislosti tvrdí, ze odmena, ktorá má byt zaplatená spolkovej krajine, predstavuje omnoho väcsiu cast zisku Helaby zo sporného vkladu za rok, ako je tá, ktorú by predstavovala odmena za vklady emitované súkromnými bankami, pouzité na porovnanie v napadnutom rozhodnutí, na zisku kazdej z týchto bánk. 162 Pokial ide o riziko spolkovej krajiny, ze nebude môct dostat spät vlozené prostriedky tak, ze by jej boli vrátené, zalobca tvrdí, ze vzhladom na kvantitatívny význam sporného vkladu do základných vlastných zdrojov Helaby táto nie je schopná vrátit vklad spolkovej krajiny, pretoze nou dosiahnutý zisk jej neumoznuje nahradit základné vlastné zdroje, ktoré by pri tejto prílezitosti stratila. 163 Je potrebné poznamenat, ze tieto dve crty sporného vkladu sú v podstate dôsledkom toho, ze sporný vklad je castou základných vlastných zdrojov Helaby, ktorá je vyssia ako cast základných vlastných zdrojov bánk, vyskytujúca sa v referencných transakciách. Podobne ako uz bolo rozhodnuté, pokial ide o úcast na strate (pozri bod 158 vyssie), nie je potrebné skúmat tieto dve crty nezávisle. Okrem toho, pokial ide o cast zisku Helaby v roku 1998, ktorú predstavovala odmena spolkovej krajine, je potrebné konstatovat na jednej strane, ze zalobca nezohladnil to, ze v súlade s progresívnym modelom musela Helaba platit odmenu za celý sporný vklad - s výnimkou casti potrebnej na zabezpecenie cinností pomoci na bytovú výstavbu - v sadzbe 1,4 % az od roku 2003, a na druhej strane, ze pouzíva na úcely svojho porovnania zisk po zdanení Helaby v roku 1998, a nie jej hospodársky prebytok za rok pred zdanením, hoci nie je sporné, ze kedze sporný vklad bol vkladom tichého spolocníka, odmena zan predstavuje v súlade s nemeckou právnou úpravou prevádzkový výdavok, ktorý sa platí pred zdanením. 164 Z toho vyplýva, ze tvrdenia zalobcu, pokial ide o riziká spolkovej krajiny, ze nedostane odmenu v prípade straty Helaby za rok a ze nebude môct dostat spät vlozené prostriedky tak, ze by jej boli vrátené, neumoznujú domnievat sa, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze porovnala odmenu za sporný vklad s tou za vklady tichých spolocníkov na obmedzenú dobu. O situácii na trhu v case vlozenia sporného vkladu 165 Na jednej strane zalobca tvrdí, ze Komisia nesprávne uplatnila kritérium súkromného investora tým, ze na úcely ekonomického posúdenia sporného vkladu nevychádzala z dátumu jeho poskytnutia, teda z 31. decembra 1998. 166 V tejto súvislosti poznamenáva, ze v odôvodnení c. 129 napadnutého rozhodnutia Komisia odkazuje na prax súkromných bánk opísanú Spolkovou republikou Nemecko, ktorá je zhrnutá v odôvodneniach c. 96 a 99 uvedeného rozhodnutia. Komisia v týchto odôvodneniach uviedla, ze Spolková republika Nemecko vysvetlila, po prvé, ze iba niekolko mesiacov po Helabe Deutsche Bank získala "perpetuál" na kapitálovom trhu, po druhé, ze trh nepripisoval od roku 1999 velkú dôlezitost rozdielu medzi financnými nástrojmi na obmedzenú dobu a na neobmedzenú dobu, a po tretie, ze tvrdenie zalobcu, podla ktorého v prípade velkých objemov mozno pouzit len základné imanie spolocnosti, vyvracia velký objem vkladov tichých spolocníkov, ktoré súkromné úverové institúcie získali na kapitálovom trhu tak v rokoch 1998 a 1999, ako aj neskôr. Okrem toho poznamenáva, ze tabulka uvedená v odôvodnení c. 101 napadnutého rozhodnutia opisuje vývoj casti základných vlastných zdrojov troch súkromných bánk, ktorú predstavovali hybridné zdroje medzi rokmi 1998 a 2003. Tvrdí, ze Komisia sa tým, ze sa odvolávala na prax nemeckých bánk, ktorú predstavila Spolková republika Nemecko, vychádzala z informácií, ktoré boli k dispozícii len za roky nasledujúce az po vykonaní sporného vkladu. 167 Zalobca dodáva, ze na konci roka 1998 spolková krajina nemohla predvídat dalsí vývoj na kapitálovom trhu, pokial ide o vklady tichých spolocníkov a "perpetuály". Tvrdí, ze v dôsledku toho Komisia mala na úcely ekonomického posúdenia sporného vkladu zohladnit výlucne situáciu na trhu, ktorá sa vyskytovala v roku 1998, a nie dalsí vývoj kapitálového trhu, ktorý nebol známy v case vykonania sporného vkladu. 168 Je potrebné pripomenút, ze v súlade s judikatúrou porovnanie medzi správaním verejných investorov a správaním súkromných investorov sa musí vykonat tak, ze sa zohladní postoj, aký by mal pri predmetnej transakcii súkromný investor, vzhladom na disponibilné informácie a predvídatelný vývoj v danom okamihu (rozsudky Súdu prvého stupna z 30. apríla 1998, Cityflyer Express/Komisia, T-16/96, Zb. s. II-757, bod 76, a WestLB, uz citovaný v bode 7 vyssie, bod 246). 169 V predmetnom prípade je potrebné najprv konstatovat, ze odkaz uvedený Komisiou v odôvodnení c. 129 napadnutého rozhodnutia na prax nemeckých bánk len potvrdzuje jej výklad vyhlásenia zo Sydney, podla ktorého z neho nemozno vyvodit, ze by inovatívne trvalé financné nástroje nemohli v ziadnom prípade byt uznané ako základné vlastné zdroje alebo ze by sa na ne tiez vztahovala hranica 15 % základných vlastných zdrojov. Komisia odkazuje na túto prax a uvádza, ze sa priklána v prospech moznosti pouzívat ako vlastné zdroje inovatívne trvalé financné nástroje presahujúce hranicu 15 %. V dôsledku toho Komisia nezalozila svoje posúdenie na týchto transakciách, ku ktorým doslo az po vykonaní sporného vkladu, ale ich len pouzíva na potvrdenie svojho vlastného výkladu vyhlásenia zo Sydney. 170 V kazdom prípade je potrebné konstatovat, ze zalobca nevysvetluje, preco vývoj na trhu, ktorý nasledoval po vyhlásení zo Sydney, nebol predvídatelný pre spolkovú krajinu a Helabu v case, ked dohodli sporný vklad. Toto vysvetlenie by bolo o to viac potrebnejsie, ze z napadnutého rozhodnutia vyplýva, ze uvedený vývoj na trhu potvrdil úsudok zmluvných strán sporného vkladu, podla ktorého na jednej strane "perpetuály" nemajú byt odmenované v závislosti od základného imania spolocnosti a na druhej strane význam podielu základného imania spolocnosti neovplyvnuje úroven odmeny. 171 Na druhej strane zalobca popiera, ze by v case sporného vkladu existoval v Nemecku rozvinutý trh hybridných financných nástrojov, na ktorom by Helaba mohla emitovat taký vklad, akým bol sporný vklad. Tvrdí teda, ze "perpetuál" bez klauzuly step-up, akým bol sporný vklad, nemohol byt emitovaný v roku 1998 pre institúcie investorov ako spolková krajina. Az od roku 2004 institúcie investori zacali investovat do takýchto "perpetuálov". Okrem toho, tieto "perpetuály" sa týkali mensích objemov a boli kótované na burze. Dalej, sporný vklad potom nemohol byt ani emitovaný vzhladom na svoju výsku z dôvodu, ze ho vykonal jediný investor, a bol uznaný ako základné vlastné zdroje v plnej výske, a to na úrovni Helaby, a nie skupiny, do ktorej patrila. 172 Zalobca uvádza, ze Komisia obisla túto okolnost tvrdením, ze Helaba mohla získat prostriedky emitovaním viacerých tranzí mensej velkosti. V tejto súvislosti najmä poznamenáva, ze toto tvrdenie porusuje kritérium súkromného investora, kedze implikuje zohladnenie správania investora v odlisnej situácii, ako bola situácia spolkovej krajiny, ako aj to, ze doslo k inverzii priorít v tom zmysle, ze spocíva na alternatívach, ktoré by mala Helaba v budúcnosti, a nie na otázke, ci by súkromný investor bol poskytol Helabe vklad takej istej povahy a za tých istých podmienok. V dôsledku toho tvrdí, ze neexistencia rozvoja na trhu hybridných financných nástrojov v Nemecku viedla Komisiu k domnienke, ze Helaba si mohla zabezpecit porovnatelný objem základných vlastných zdrojov na trhu iba vo forme základného imania spolocnosti. 173 Je potrebné konstatovat, ze zalobca priamo nespochybnuje odkaz Komisie v odôvodnení c. 137 napadnutého rozhodnutia na existenciu "perpetuálu" bez klauzuly step-up emitovaného v roku 1987, ktorý upísali institúcie investori, a neuvádza argumenty, ktorých cielom by bolo preukázat, ze Komisia nemohla zalozit svoje posúdenie na tomto prvku. Takto teda, hoci tvrdí, ze prvá emisia "perpetuálov" bez klauzuly step-up upísaná nemeckými institúciami investormi pochádza z roku 2004 a prvá emisia tohto typu vykonaná nemeckou bankou pochádza z roku 2005, tieto tvrdenia nepostacujú na preukázanie, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze vychádzala z transakcie uvedenej v odôvodnení c. 137 napadnutého rozhodnutia na vyvrátenie argumentu podla ktorého institúcie investori neboli ochotní upísat "perpetuály" bez klauzuly step-up, takze sporný vklad bolo mozné porovnat z dôvodu jeho neurcitého trvania iba s vkladom do základného imania spolocnosti. 174 Pokial ide o rozdiely uvádzané zalobcom medzi sporným vkladom a vkladmi tichých spolocníkov emitovanými na trhu, je potrebné konstatovat, ze zodpovedajú tvrdeniam, ktoré uz boli skúmané a vyvrátené. 175 Co sa týka tvrdenia zalobcu, podla ktorého Komisia porusila kritérium súkromného investora tým, ze tvrdila, ze Helaba mohla získat prostriedky tak, ze by emitovala viaceré tranze mensej velkosti, je potrebné pripomenút, ze hoci je iste pravda, ze kritérium súkromného investora vyzaduje posúdenie, ci by takýto investor vykonal predmetnú transakciu za tých istých podmienok, nic to nemení na tom, ze v súlade s judikatúrou citovanou v bodoch 35 a 36 vyssie cielom kontroly v oblasti státnej pomoci je urcit, ci podnik príjemcu dostal ekonomickú výhodu, ktorú by nezískal za normálnych trhových podmienok, a na tieto úcely nie je mozné domnievat sa, ze sa musí zohladnit len hladisko investora. Preto zalobca nemôze tvrdit, ze otázka, ci Helaba mohla získat na trhu rovnaké výhody za tú istú cenu, nie je relevantná, hoci táto otázka je podstatná na úcely urcenia, aký by bol výsledok rokovania medzi Helabou a hypotetickým súkromným investorom nachádzajúcim sa v situácii spolkovej krajiny. 176 Za týchto okolností je potrebné zamietnut výhrady zalobcu zalozené na uplatnení nesprávneho referencného obdobia a nesprávnom posúdení situácie na trhu v okamihu vykonania sporného vkladu. Záver o tom, ze sporný vklad bol povazovaný za vklad tichého spolocníka 177 Nie je sporné, ze sporný vklad predstavuje osobitný nástroj, ktorý nezodpovedá presne ani vkladom tichých spolocníkov emitovaných na trhu, ci uz na obmedzenú alebo neobmedzenú dobu, ani vkladu do základného imania spolocnosti. 178 Z vyssie uvedeného skúmania vsak vyplýva, ze sporný vklad sa blízi k vkladom tichých spolocníkov na obmedzenú dobu uznaných za základné vlastné zdroje z dôvodu nasledujúcich crt: jeho poradie v prípade likvidácie alebo vyhlásenia konkurzu, a to tak v porovnaní s veritelmi banky, ako aj s majitelmi; to, ze existuje povinnost odmeny za rok, ktorej suma je stanovená v zmluve; to, ze odmena sa neposkytne v prípade straty za rok, ze predstavuje jediný zisk, ktorý má investor zo svojho vkladu v prípade neexistencie úcasti na zvýsení hodnoty podniku a ze má povinnost platit odmeny nevyplatené v rokoch nasledujúcich po roku alebo rokoch, v ktorých nebola odmena vyplatená; to, ze sa podiela na strate banky za rok, a to, ze existuje dolozka o zlepsení v prípade, ze hodnota vkladu by sa znízila stratami. 179 Na druhej strane sa odlisuje od vkladov tichých spolocníkov na obmedzenú dobu uznaných ako základné vlastné zdroje a blízi sa k vkladu do základného imania spolocnosti tým, ze je na neobmedzenú dobu, a preto mohol byt uznaný ako základné vlastné zdroje vo výske presahujúcej hranicu 15 %, tým, ze predstavuje velmi podstatnú cast základných vlastných zdrojov, a tým, ze bol uznaný ako základné vlastné zdroje na úrovni Helaby, a nie skupiny, do ktorej patrí. 180 Napokon sa odlisuje tak od väcsiny vkladov tichých spolocníkov na obmedzenú dobu vkladu a uznaných ako základné vlastné zdroje, ako aj od vkladu do základného imania spolocnosti súkromných bánk, ktoré emitovali vklady pouzité Komisiou na porovnanie tým, ze investícia spolkovej krajiny nie je nahraditelná alebo je nahraditelná iba velmi obmedzene. Okrem toho sa odlisuje od vkladov tichých spolocníkov pouzitých Komisiou ako referencných a od velkého poctu investícií do základného imania spolocnosti v tom, ze spolková krajina má k dispozícii velmi velkú cast vlastných zdrojov banky. 181 Z toho vyplýva, ze jedinými crtami sporného vkladu, ktoré ho odlisujú od vkladov tichých spolocníkov na obmedzenú dobu a zblizujú s vkladom do základného imania spolocnosti sú na jednej strane jeho neobmedzené trvanie a na druhej strane to, ze predstavuje viac ako 15 % základných vlastných zdrojov Helaby. Z vyssie uvedeného skúmania vyplýva na jednej strane, ze zalobca nepreukázal, ze tieto crty, typické pre "perpetuály" vedú na trhu k odmene, ktorá sa viac podobá tej za vklad do základného imania spolocnosti ako tej za vklady tichých spolocníkov na obmedzenú dobu, a na druhej strane, ze nie je dôvod domnievat sa, ze spolková krajina a Helaba nemohli predvídat tento vývoj. 182 Vzhladom na vyssie uvedené tvrdenia zalobcu neumoznujú domnievat sa, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze sa domnievala v rámci celkového posúdenia crt sporného vkladu, ze tento vklad sa viac podobal vkladom tichých spolocníkov ako vkladu do základného imania spolocnosti a ze v dôsledku toho odmena zan by mala byt porovnaná s tou za vklady tichých spolocníkov na obmedzenú dobu vo výske zvycajne sa vyskytujúcej na trhu, v dôsledku coho mohlo byt potrebné zvýsit odmenu. 4. O porovnaní odmeny za sporný vklad s odmenou za rucenie vyzadovanou na trhu 183 Pokial ide o porovnanie odmeny sporného vkladu s odmenou za rucenie vyzadovanou na trhu, zalobca spochybnuje posúdenia Komisie týkajúce sa zohladnenia dodatocného bremena vyplývajúceho z dane z podnikania, ktorú Helaba musí zaplatit zo sporného vkladu, porovnania základnej odmeny dohodnutej medzi spolkovou krajinou a Helabou so základnou odmenou za rucenie vyzadovanou na trhu a porovnania prirázky za trvalost dohodnutej v predmetnom prípade s prirázkou za trvalost vyzadovanou na trhu. a) O zohladnení dane z podnikania Napadnuté rozhodnutie 184 Komisia sa domnievala, ze na úcely porovnania medzi odmenou dohodnutou za sporný vklad a odmenou dohodnutou na trhu bolo potrebné zohladnit úcinok dane z podnikania zatazujúcej sporný vklad, ktorá bola v predmetnom prípade 0,26 % za rok. V tejto súvislosti uviedla, ze hoci táto dan musela byt platená institúciami investormi vykonávajúcimi svoje cinnosti v Nemecku, ktorí si vyzadovali z tohto dôvodu vyssiu odmenu, v predmetnom prípade ju musela platit Helaba, pretoze spolková krajina jej nepodliehala. Komisia teda dospela k záveru, ze celková zátaz pre Helabu, ktorá mala byt porovnaná s rozpätím pre odmenu na trhu, nebola odmena 1,4 % dohodnutá medzi zmluvnými stranami, ale 1,66 % (odôvodnenia c. 156 az 159 napadnutého rozhodnutia). Tvrdenia úcastníkov konania 185 Zalobca kritizuje toto posúdenie a tvrdí, ze investori vo svojich ocakávaniach výnosov nezohladnili danový status príjemcu investície a ze Komisia nepreukázala, ze na trhu by tento bol schopný prinútit investora, aby znásal celú danovú zátaz. Tvrdí, ze neexistuje nijaký rozdiel medzi sumou odmeny zaplatenou rôznym investorom za ten istý vklad, a to aj ked národní investori nevykonávajúci ziadnu priemyselnú alebo obchodnú cinnost, ako aj zahranicní investori nepodliehajú dani z podnikania, ked poskytnú vklady tichých spolocníkov a nachádzajú sa v dôsledku toho v tej istej situácii ako spolková krajina. 186 Zalobca dodáva, ze v kazdom prípade dodatocná zátaz, ktorú musí znásat Helaba, sa nerovná sadzbám dane z podnikania, ale je omnoho nizsia, kedze uvedená dan predstavuje prevádzkový výdavok pre Helabu a v dôsledku toho znizuje jej zdanitelný príjem. Takto teda po zaplatení dane z príjmu právnických osôb (40 % v tom case v Nemecku) a zvýsení za solidaritu (5,5 %) bola teda dodatocná zátaz len 0,15 %. 187 Komisia a vedlajsí úcastníci konania spochybnujú tieto tvrdenia. Posúdenie Vseobecným súdom 188 Pokial ide najprv o potrebu zohladnit úcinok dane z podnikania na zátaz znásanú Helabou z dôvodu sporného vkladu, je potrebné konstatovat, ze zalobca nepopiera, ze Helaba je povinná zaplatit túto dan preto, ze spolková krajina jej nepodlieha. Hoci iste tvrdí, ze niektorí iní investori tiez nepodliehajú tejto dani a ze toto nemení sumu vyplácanej odmeny, je potrebné poznamenat, ze Spolková republika Nemecko a Helaba na pojednávaní potvrdili, ze hoci je pravda, ze banky musia v zásade zaplatit dan z podnikania za odmeny, ktoré sa vyplatia investorom neusadeným v Nemecku alebo nevykonávajúcim ziadnu priemyselnú alebo obchodnú cinnost, nic to nemení na tom, ze ani banky, ani nemecké orgány nepoznajú identitu investorov, ktorí majú cenné papiere potvrdzujúce vklady tichých spolocníkov, a ze v dôsledku toho banky neplatia dan z podnikania za vyplatené odmeny, hoci cast týchto odmien sa vypláca investorom, ktorí nepodliehajú dani. 189 Je potrebné poznamenat, ze kedze odôvodnenie Komisie nie je zalozené na tom, ze spolková krajina nemusí zaplatit dan, ale na tom, ze Helaba tak musí urobit, takze znása zátaz, ktorú by nemusela znásat, keby vklad poskytol súkromný investor na trhu, to, ze v praxi banky neplatia dan z podnikania zodpovedajúcu odmenám vyplateným investorom neusadeným v Nemecku alebo nevykonávajúcim ziadnu priemyselnú alebo obchodnú cinnost, zbavuje tvrdenie zalobcu jeho relevantnosti. V predmetnom prípade totiz na rozdiel od toho, co platí v prípade iných vkladov tichých spolocníkov na trhu, Helaba musí znásat dodatocnú zátaz z dôvodu platenia dane z podnikania. Táto zátaz, hoci neimplikuje vyssiu odmenu pre spolkovú krajinu, musí byt zohladnená na preskúmanie, ci Helaba z dôvodu sporného vkladu znása prinajmensom rovnakú zátaz, ako je zátaz znásaná bankami, ktoré emitovali vklady tichých spolocníkov na trhu, a v dôsledku toho, ci dostala výhodu. 190 Za týchto okolností je potrebné domnievat sa, ze zalobca nepreukázal, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze zohladnila úcinok dane z podnikania na celkovú zátaz znásanú Helabou z dôvodu sporného vkladu. 191 Pokial dalej ide o výpocet zátaze skutocne znásanej Helabou, je potrebné poznamenat, ze v predmetnom prípade nejde o to, aká je konecná zátaz po zdanení, vyplývajúca pre Helabu zo sporného vkladu, ale o to, aby sa táto zátaz porovnala s tou, ktorá vyplýva z vkladu na obmedzenú dobu poskytnutého súkromným investorom. Na tieto úcely sa porovnanie zátazí vyplývajúce z jedného alebo druhého vkladu môze vykonat pred alebo po zdanení, kedze uvedené zátaze sa posudzujú v tom istom okamihu. Kedze Komisia v napadnutom rozhodnutí zobrala ako referencnú zátaz zátaz pred zdanením predstavovanú vkladmi tichých spolocníkov, ktoré pouzila na porovnanie, je potrebné zohladnit takisto zátaz pred zdanením vyplývajúcu z dane z podnikania (pozri v tomto zmysle rozsudok WestLB, uz citovaný v bode 7 vyssie, bod 384). 192 Z toho vyplýva, ze zalobca nepreukázal ani to, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze sa domnievala, ze zátaz vyplývajúca zo zaplatenia dane z podnikania, ktorú treba zohladnit na úcely porovnania odmeny za sporný vklad s tou za vklady existujúce na trhu, je zátazou pred zdanením. b) O porovnaní základnej odmeny so základnou odmenou za rucenie vyzadovanou na trhu Napadnuté rozhodnutie 193 Komisia tvrdí, ze zo skúmania desiatich transakcií, na ktoré sa odvoláva Spolková republika Nemecko, ktoré sú uvedené v odôvodnení c. 164 napadnutého rozhodnutia, vyplýva rozpätie pre odmenu za rucenie od 0,75 do 1,6 % za rok (odôvodnenia c. 162, 163, 165 az 167 napadnutého rozhodnutia). 194 Komisia dalej skúmala rôzne osobitosti sporného vkladu, ktoré by mohli mat vplyv na sumu odmeny. V tejto súvislosti uvádza, ze nebolo potrebné uplatnit ani prirázku z dôvodu objemu transakcie, ani znízenie z dôvodu ratingu Helaby. Tvrdí vsak, ze z dôvodu znízeného podielu základného imania spolocnosti je potrebné uznat, ze súkromný investor by neakceptoval základnú odmena za rucenie nachádzajúcu sa v nizsej casti rozpätia (odôvodnenia c 168, 169, 171 a 172 napadnutého rozhodnutia). 195 Komisia z toho vyvodzuje, ze kedze zátaz znásaná Helabou z dôvodu sporného vkladu sa nachádza v strede, ba dokonca vo vyssej casti, rozpätia na trhu, nie je mozné dospiet k záveru, ze existovala výhoda pre Helabu, ani v dôsledku toho, ze bola poskytnutá státna pomoc (odôvodnenie c. 172 napadnutého rozhodnutia). Tvrdenia úcastníkov konania 196 V prvom rade zalobca pripomína, ze z dôvodu svojho profilu rizika by sa sporný vklad mal blízit k investícii do základného imania spolocnosti a nie ku vkladu tichého spolocníka na obmedzenú dobu a tvrdí, ze v dôsledku toho výpocet vykonaný Komisiou zalozený na rozpätí na trhu, stanovený na základe odmien za rucenie, ktoré boli urcené pre vklady tichých spolocníkov na obmedzenú dobu, je nesprávny. Okrem toho Komisia tým, ze porovnala nesprávne sporný vklad a povazovala ho za podobný vkladom tichých spolocníkov, nezohladnila to, ze okrem prirázky, ktorá sa mala uplatnit na zohladnenie trvalosti sporného vkladu, bolo potrebné vykonat aj iné zvýsenia na zohladnenie financnej situácie Helaby, neexistencie publicity a nizsích nákladov transakcie. 197 V druhom rade zalobca kritizuje spôsob, akým Komisia vypocítala základnú odmenu za rucenie. 198 Na jednej strane tvrdí, ze Komisia neposúdila sumu základnej odmeny za rucenie vzhladom na situáciu a prostredie trhu, ktoré existovali na konci roka 1998, ale vzhladom na neskorsie transakcie. 199 Na druhej strane tvrdí, ze z dôvodu rozdielov medzi sporným vkladom a referencnými transakciami sa mala odmena sporného vkladu nachádzat nad rozpätím trhu, pokial ide o základnú odmenu za rucenie, vypocítanú na základe referencných transakcií. Tvrdí, ze Komisia nielenze neposúdila správne rozdiely medzi sporným vkladom a referencnými transakciami, ktoré skúmala, ale okrem toho nepreskúmala ani iné dôlezité rozdiely. 200 Pokial ide o rozdiely, ktoré Komisia skúmala, teda výsku sporného vkladu, velkost podielu základného imania spolocnosti a rating Helaby, zalobca tvrdí, ze vsetky tieto prvky mali viest k zvýseniu základnej odmeny za rucenie v porovnaní s referencnými transakciami. Pokial ide o rozdiely medzi sporným vkladom a referencnými transakciami, ktoré Komisia neskúmala a ktoré mali viest k zvýseniu základnej odmeny za rucenie, zalobca na jednej strane uvádza to, ze celý sporný vklad bol upísaný jediným investorom, a na druhej strane to, ze sporný vklad nie je nahraditelný, takze spolková krajina sa nemôze investície do Helaby zbavit. 201 Napokon zalobca tvrdí, ze vklad Dresdner Bank v sume jednej miliardy USD, uvedený v napadnutom rozhodnutí medzi referencnými transakciami, preukazuje, ze odmena za sporný vklad sa mala nachádzat nad referencným rozpätím, kedze tento vklad, napriek profilu rizika, podla neho znízeného, bol odmenený vyssou sadzbou, ako bola sadzba sporného vkladu. 202 Komisia a vedlajsí úcastníci konania popierajú tieto argumenty. Posúdenie Vseobecným súdom 203 V prvom rade, co sa týka tvrdenia zalobcu, podla ktorého rozpätie pouzité Komisiou je nesprávne, pretoze sa zakladá na transakciách, ktoré nie sú porovnatelné so sporným vkladom, postacuje konstatovat, ze zo skúmania otázky kvalifikácie sporného vkladu vyplýva, ze Komisia sa nedopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze sa domnievala, ze tento vklad sa podobal viac vkladom tichých spolocníkov ako vkladu do základného imania spolocnosti (pozri bod 181 vyssie). 204 V druhom rade, pokial ide o skúmanie súladu základnej odmeny za sporný vklad s trhom vykonané Komisiou, je potrebné hned na zaciatku odmietnut tvrdenie zalobcu, podla ktorého Komisia nevychádzala z prostredia na trhu k dátumu sporného vkladu. Je totiz potrebné konstatovat, ze aj bez zohladnenia piatich transakcií z roku 1999, na ktoré odkazuje Komisia, zo skúmania zostávajúcich transakcií vyplýva, ze trhové rozpätie definované Komisiou, teda 75 az 160 bázických bodov, sa nemenilo, kedze transakcie, v ktorých sa pouzila maximálna hranica (vklad Bayerische Hypo- und Vereinsbank vo výske 1,2 miliardy DEM) a minimálna hranica (druhá tranza vkladu vo výske 700 miliónov USD emitovaná zo strany Deutsche Bank) uvedeného rozpätia sú obe transakciami z roku 1998. Co sa týka tvrdenia zalobcu, podla ktorého tieto vklady nie sú porovnatelné so sporným vkladom, pretoze majú obmedzenú dobu vkladu, je potrebné pripomenút, ze táto vlastnost nie je takej povahy, aby zabránila porovnaniu. 205 Dalej je potrebné preskúmat kazdý z ôsmich prvkov, ktoré zalobca povazuje za také, ze implikujú zvýsenie trhového rozpätia pre základnú odmenu za rucenie, a tvrdí, ze Komisia ich bud posúdila nesprávne, alebo ich nepreskúmala. 206 Pokial ide po prvé o financnú situáciu Helaby, zalobca tvrdí, ze zisk Helaby v roku 1998 bol relatívne znízený vzhladom na sumu odmeny, ktorá sa mala zaplatit spolkovej krajine, takze existovalo nebezpecenstvo, ze zisk nepostacuje na zaplatenie dohodnutej odmeny. Dodáva, ze ostatné financné ukazovatele Helaby (výnos z vlastných zdrojov, rozdelenie zisku, podiel základných vlastných zdrojov) boli medzi rokmi 1984 a 1994 konstantne jasne nizsie ako tie v prípade súkromných bánk. 207 V tejto súvislosti je potrebné konstatovat, ze zalobca svojím argumentom zalozeným na údajne znízenom zisku Helaby v porovnaní so sumou odmeny opakuje tvrdenie týkajúce sa rizika straty odmeny, ktoré bolo uvedené v bode 161 vyssie. Ako sa vsak uvádza v bode 163 vyssie, porovnanie vykonané zalobcom medzi odmenou, ktorá má byt vyplatená zo strany Helaby od roku 2003, a jej ziskom v roku 1998 neumoznuje urcit, ci existuje osobitné riziko straty odmeny. Co sa týka tvrdenia, podla ktorého ostatné výsledky Helaby boli nizsie ako výsledky súkromných bánk, postacuje uviest, ze kým sporný vklad bol dohodnutý a vlozený do Helaby na konci roka 1998, zalobca odkazuje na údaje týkajúce sa obdobia do roku 1984 do roku 1994. Za týchto okolností je potrebné konstatovat, ze tvrdenia zalobcu neumoznujú domnievat sa, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze si nemyslela, ze odmena mala byt vyssia, ako bola odmena dohodnutá z dôvodu financnej situácie Helaby. 208 Pokial ide po druhé o neexistenciu publicity vo velkej miere spôsobenú tým, ze Helaba získala sporný vklad od jediného investora, zalobca tvrdí, ze skodlivým úcinkom, ktoré spôsobuje publicita v prípade tazkostí alebo zmien týkajúcich sa vkladu, je mozné sa v predmetnom prípade vyhnút, alebo prinajmensom je mozné ich kontrolovat. Tvrdí, ze súkromný investor by pozadoval zvýsenie základnej odmeny za rucenie na kompenzovanie tejto výhody. 209 Je potrebné konstatovat, ze toto sumarizujúce tvrdenie zalobcu nemôze postacovat na preukázanie, ze uvádzaná okolnost na trhu implikuje totiz zvýsenie základnej odmeny za rucenie a ze v dôsledku toho sa Komisia dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze neuznala potrebu takéhoto zvýsenia v predmetnom prípade. Okrem toho, hoci najmä z referencií, ktoré úcastníci konania poskytli v súvislosti s vkladom tichého spolocníka upísaného poistovacou spolocnostou, vyplýva, ze súkromní investori môzu upísat aj celý vklad tichého spolocníka, zalobca neuvádza prvky umoznujúce domnievat sa, ze takéto zvýsenie sa na trhu naozaj vyzaduje. 210 Okrem toho ako zalobca sám uznáva, to, ze sporný vklad pochádza od jediného investora, neumoznuje Helabe vyhnút sa akejkolvek publicite. Helaba totiz nemôze zabránit spolkovej krajine, aby sa odvolávala na prípadné tazkosti alebo zmeny týkajúce sa vkladu, a to o to viac, ze o týchto otázkach sa môze diskutovat verejne v rámci Hessischer Landtag (parlament spolkovej krajiny), rovnako ako sa diskutovalo o upísaní pôvodného sporného vkladu. 211 Pokial ide po tretie o náklady transakcie, ktoré mala Helaba údajne nizsie, zalobca tvrdí, ze z dôvodu, z Helaba získala vklad od jediného investora usetrila vysoké náklady vyplývajúce z vydania emisie, ako aj jej riadenia a realizácie. Tvrdí, ze súkromný investor by si tiez pýtal zvýsenie základnej odmeny za rucenie na kompenzáciu tejto výhody. 212 Je potrebné konstatovat, ze toto tvrdenie zalobcu, ktoré nie je potvrdené, nepreukazuje, ze uvádzaná okolnost by na trhu implikovala zvýsenie základnej odmeny za rucenie. Okrem toho spolková krajina poznamenáva, ze takisto usetrila velké náklady tým, ze vlozila celý osobitný fond do Helaby namiesto toho, aby rozdelila sporný vklad medzi rôzne banky a ze v dôsledku toho nie je zvýsenie dôvodné. Za týchto okolností ani toto tvrdenie neumoznuje domnievat sa, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze z tohto dôvodu neuznala zvýsenie odmeny. 213 Pokial ide po stvrté o výsku transakcie, zalobca kritizuje posúdenie Komisie, podla ktorého to, ze výska sporného vkladu je podstatne väcsia ako výska vkladov pouzívaných na porovnanie, nemusí viest k zvýseniu, kedze sporný vklad sa vdaka progresívnemu modelu rovná piatim postupným vkladom mensej velkosti. Dodáva, ze Komisia protirecila argumentácii uvedenej v súdnom konaní, v ktorom bol vydaný rozsudok WestLB, uz citovaný v bode 7 vyssie, kde tvrdila, ze investor podnikajúci v trhovej ekonomike "konfrontovaný v praxi s nezvycajne vysokými sumami [by] pozadoval zvýsenie výnosu". 214 Zalobca v tejto súvislosti opakuje tvrdenia, ktoré uvádzal proti akceptácii progresívneho modelu. Z bodu 131 vyssie vyplýva, ze Komisia sa nedopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze sa domnievala, ze sporný vklad mozno porovnat, pokial ide o výpocet vhodnej odmeny za funkciu rozsírenia obchodných cinností, so sériou piatich vkladov tichých spolocníkov mensej velkosti. 215 V kazdom prípade je potrebné konstatovat, ze aj bez zohladnenia progresívneho modelu nevyplýva zo skúmania transakcií zohladnených Komisiou v odôvodnení c. 164 napadnutého rozhodnutiam, ze velkost výsky implikuje nevyhnutne zvýsenie odmeny za rucenie. Teda v prípade vkladu SGZ-Bank (október 1998) vo výske iba 50 miliónov DEM (priblizne 25 miliónov eur) bola stanovená odmena za rucenie 1,20 %, kým Deutsche Bank zaplatila iba odmenu za rucenie 0,75 % a 0,8 % za tranze vkladu vo výske 700 miliónov USD (január 1998). 216 Co sa týka tvrdenia Komisie v priebehu súdneho konania, ktoré viedlo k vydaniu rozsudku rozsudok WestLB, uz citovaného v bode 7 vyssie, postacuje pripomenút, ze rozhodnutie, o ktoré islo v tejto veci, bolo zrusené Súdom prvého stupna a ze v rozhodnutí WestLB z roku 2004 uz Komisia nestanovila prirázku z dôvodu velkej výsky transakcie, ktorej dôvodnost sa pokúsala preukázat. 217 Za týchto okolností je potrebné sa domnievat, ze zalobca nepreukázal, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze sa nedomnievala, ze odmena mala byt vyssia, ako je tá, ktorá bola dohodnutá vzhladom na absolútnu výsku sporného vkladu. 218 Pokial ide po piate o podiel základného imania spolocnosti, zalobca tvrdí, ze hoci sa Komisia v odôvodnení c. 169 napadnutého rozhodnutia domnievala, ze výska sporného vkladu v porovnaní so základným imaním spolocnosti vyzaduje, aby sa odmena za tento vklad nachádzala vo vyssej casti trhového rozpätia pre základnú odmenu za rucenie, mala zohladnit takisto to, ze celý vklad bol povazovaný za základné vlastné zdroje presahujúce hranicu 15 % hybridných financných nástrojov stanovenú vyhlásením zo Sydney, a to na úrovni Helaby, a nie skupiny, do ktorej patrila. 219 Je potrebné konstatovat, ze kedze uznanie celého vkladu za základné vlastné zdroje Helaby bolo mozné vzhladom na jeho trvalost, nie je dôvod domnievat sa, ze okolnost uvádzaná zalobcom implikuje iné zvýsenie, ako je to, ktoré vyplýva z jeho neobmedzeného trvania. Pokial ide o to, ze sporný vklad bol uznaný ako základné vlastné zdroje na úrovni Helaby, a nie skupiny, do ktorej patrí, je potrebné pripomenút, ze zalobca len tvrdil, ze toto uznanie umoznuje viac flexibility Helabe pri pouzívaní prostriedkov. Vzhladom na sirokú mieru volnej úvahy, ktorú má Komisia pri urcovaní odmeny v súlade s trhom, je potrebné konstatovat, ze toto tvrdenie nemôze ziadnym spôsobom preukázat existenciu zjavne nesprávneho posúdenia zo strany Komisie. 220 V dôsledku toho je potrebné dospiet k záveru, ze tvrdenia zalobcu neumoznujú domnievat sa, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze si nemyslela, ze odmena mala byt vyssia ako odmena dohodnutá z dôvodu znízeného podielu základného imania spolocnosti. 221 Pokial ide po sieste o dlhodobý rating Helaby, zalobca kritizuje posúdenie Komisie uvedené v odôvodnení c. 171 napadnutého rozhodnutia, podla ktorého súkromný investor by povazoval riziko straty v prípade Helaby za porovnatelné s tým, ktoré by vzniklo v prípade investície do jednej z velkých súkromných bánk citovaných v uvedenom rozhodnutí. V tejto súvislosti tvrdí, ze nie je myslitelné, aby pri abstrahovaní státnych záruk uvedený rating a ratingy velkých súkromných bánk citované v napadnutom rozhodnutí boli porovnatelné a v dôsledku toho, ze referencné transakcie môzu byt pouzité na úcely porovnania bez akéhokolvek prispôsobenia sa. Okrem toho tvrdí, ze v tejto súvislosti Komisia neodôvodnila svoje posúdenie. 222 Je potrebné uviest, ze na podporu svojho tvrdenia, podla ktorého je nepochopitelné, ze bez státnych záruk sú dlhodobý rating Helaby a rating velkých súkromných bánk, citované v napadnutom rozhodnutí, porovnatelné, zalobca len uvádza, ze keby podiely Helaby boli porovnané s tými, ktoré majú velké súkromné banky, dostala by "pravdepodobne" menej výhodný rating. 223 Okrem toho zalobca nespochybnuje tvrdenie Spolkovej republiky Nemecko, na ktoré odkazuje Komisia v napadnutom rozhodnutí (odôvodnenie c. 171), podla ktorého ziadna metóda na vypocítanie dlhodobého ratingu regionálnych bánk, abstrahujúca od povinnosti udrziavania v cinnosti a záruky, ktorú mali vtedy verejnoprávne orgány, neexistovala skôr ako v roku 2001. Iste, zalobca v replike tvrdí, ze keby sa nezohladnili uvedené záruky státu, rating Helaby v rokoch 1998 a 1999 by bol nizsí ako rating velkých súkromných bánk a odvoláva sa v tejto súvislosti na vlastné ratingy a ratingy financnej solventnosti Helaby tak, ze ich porovnáva s ratingom uvedených súkromných bánk pocas týchto rokov. Kedze vsak z dokumentu poskytnutého na podporu tohto tvrdenia vyplýva, ze vnútorné ratingy a ratingy financnej solventnosti sú ratingami odlisnými od dlhodobého ratingu, jednoduchý odkaz na tieto nizsie ratingy Helaby nepostacuje na preukázanie, vzhladom na neexistenciu iných upresnení, ze jeho dlhodobý rating by bol nevyhnutne takisto nizsí ako rating velkých súkromných bánk, keby sa vypocítal abstrahovaním státnych záruk, ani ze existoval na konci roka 1998 spôsob, ako urcit takýto rating pre Helabu. 224 Za týchto okolností je potrebné domnievat sa, ze zalobca nepreukázal, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze predpokladala, ze v prípade neexistencie vlastnej metódy na vypocítanie dlhodobého ratingu regionálnych bánk na konci roka 1998, abstrahujúcej od státnych záruk, by sa súkromný investor domnieval, ze riziko straty, ktoré by mohlo vzniknút v prípade Helaby, je porovnatelné s rizikom investície do jednej z velkých súkromných bánk spomínaných v uvedenom rozhodnutí. 225 Okrem toho napadnuté rozhodnutie je v tejto súvislosti dostatocne odôvodnené. Je totiz potrebné uviest, ze cielom posúdenia Komisie kritizovaného zalobcom nebolo popriet relevantnost prípadného zvýsenia odmeny, ale týkalo sa znízenia pozadovaného Spolkovou republikou Nemecko z dôvodu údajného nízkeho rizika investície do Helaby vzhladom na státne záruky. Táto okolnost vysvetluje, ze Komisia len uvádza dôvody, pre ktoré výpocet odmeny nemal byt zalozený na dlhodobom ratingu Helaby na konci roka 1998 a nebol sústredený na presný rating, ktorý by Helaba mala v prípade neexistencie státnych záruk. 226 Pokial ide po siedme o to, ze celý vklad bol upísaný jedným investorom, zalobca tvrdí, ze v referencných transakciách vklady tichých spolocníkov boli upísané mnohými investormi, pricom kazdý z nich investoval v zásade medzi 5 az 10 miliónov eur alebo dokonca výnimocne az 100 miliónov eur. Tvrdí, ze hoci spolková krajina získala 40 % vlastných zdrojov Helaby, v referencných transakciách podiel individuálnych investorov na vlastných zdrojoch predmetných bánk bol menej ako 1 %. 227 Zalobca namieta proti tvrdeniu Komisie uvedenému v jeho vyjadrení k zalobe, podla ktorého rozlisovanie podla podielu kazdého investora na emisii nie je dôvodné v porovnaní s praxou na trhu na konci roka 1998. V tejto súvislosti tvrdí, ze tento argument je v rozpore s judikatúrou Súdu prvého stupna, ktorý v rozsudku WestLB, uz citovanom v bode 7 vyssie (bod 255) uviedol, ze súkromný investor "chce maximalizovat svoj zisk, ale bez toho, aby sa vystavil zbytocne vysokému riziku v porovnaní s ostatnými úcastníkmi na trhu". Tvrdí, ze v porovnaní s inými hrácmi na trhu investorovi vznikajú ovela väcsie riziká, ked investuje ako jediný investor do emisie, najmä ked jej celková výska je znacná, ako ked upíse, tak ako v prípade transakcií nemeckých súkromných bánk citovaných Komisiou na porovnanie, spolu s ostatnými úcastníkmi na trhu, ovela mensiu tranzu emisie, ktorej celková výska je okrem toho mensia. 228 Dodáva, ze sporný vklad podstatne zvysuje profil rizika portfólia spolkovej krajiny z dôvodu koncentrácie rizík na jedného dlzníka. V tejto súvislosti poznamenáva, ze diverzifikácia rizika je vseobecnou zásadou pri riadení rizika zo strany podniku a ze pravidlá obozretnosti týkajúce sa "velkých rizík" vychádzajú zo zásady, ze koncentrácia rizík na jedného dlzníka je obzvlást nebezpecná. 229 V tejto súvislosti je potrebné poznamenat, ze hoci upísanie celého vkladu predstavujúceho 40 % vlastných zdrojov banky emitenta znamená pre investora vyssie riziko ako upísanie casti predstavujúcej menej ako 1 % uvedených prostriedkov, zvýsenie odmeny je mozné odôvodnit, len ak táto okolnost prinása výhodu pre banku emitenta, za ktorú je táto banka ochotná zaplatit, alebo ak táto banka potrebuje prostriedky navrhované investorom a nemôze ich získat od iných osôb. Na druhej strane, ak zvýsenie rizika pre investora vyplýva z rozhodnutia, ktoré prijal z dôvodov jemu vlastných, bez toho, aby bol ovplyvnený zelaniami alebo potrebami banky, táto banka mu odmietne zaplatit zvýsenie odmeny a zabezpecí si prostriedky od iných investorov (pozri v tomto zmysle rozsudok WestLB, uz citovaný v bode 7 vyssie, bod 320). 230 V predmetnom prípade zvýsenie rizika, ktoré pre spolkovú krajinu znamená to, ze má velký podiel na vlastných zdrojoch Helaby, je výsledkom jej rozhodnutia nerozdelit osobitný fond z dôvodu nevýhod, ktoré by z toho vyplývali, a nie dôsledkom záujmu Helaby, ktorá, tak ako sa preukázalo (pozri body 39 az 42 vyssie), nemala naliehavú potrebu zvýsit podstatným spôsobom svoje zdroje natolko, ze by bola ochotná súhlasit so zvýsením odmeny. 231 Okrem toho nie je dôvod domnievat sa, ze Helaba si nemohla na trhu zaobstarat, prípadne u viacerých investorov, prostriedky vo výske sporného vkladu, prihliadajúc na progresívny model, za podmienok umoznujúcich takisto ich uznanie ako základné vlastné zdroje a za základnú odmenu za rucenie rovnú sadzbe dohodnutej medzi spolkovou krajinou a Helabou. 232 V dôsledku toho, hoci velkost podielu spolkovej krajiny na základnom imaní Helaby spôsobuje, ze jej vzniká zvýsenie rizika, nie je zjavné, ze by táto okolnost predstavovala výhodu, za ktorú by Helaba mala platit zvýsenie. Za týchto okolností je potrebné domnievat sa, ze Komisia sa nedopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze si nemyslela, ze odmena mala byt vyssia ako odmena dohodnutá z dôvodu, ze sporný vklad upísal jediný investor. 233 Pokial ide po ôsme o neexistenciu nahraditelnosti sporného vkladu alebo jeho znízenú nahraditelnost, zalobca tvrdí, ze táto okolnost odlisuje sporný vklad od transakcií pouzívaných Komisiou na porovnanie, pretoze zakazuje spolkovej krajine zbavit sa svojej investície. 234 V tejto súvislosti je potrebné uviest tak ako v bode 229 vyssie, ze to, ze jeden z aspektov transakcie implikuje zvýsenie rizika vzniknutého investorovi, odôvodnuje zvýsenie odmeny, iba ak uvedený aspekt obsahuje výhodu pre banku alebo ak tá nemôze odmietnut navrhnuté prostriedky. 235 V predmetnom prípade vsak neexistencia nahraditelnosti sporného vkladu alebo jeho znízená nahraditelnost neimplikujú výhodu pre Helabu. 236 Zo spisu totiz vyplýva, ze vklady tichých spolocníkov emitované na trhu sú tichými preto, ze spolocnost upíse vklad ako tichý spolocník a získa potrebný kapitál na trhu. Investori teda neupisujú priamo vklad tichého spolocníka vo vztahu k banke emitentovi, ale vo vztahu k spolocnosti, ktorá je sprostredkovatelom. Táto spolocnost potom ako tichý spolocník môze postúpit svoje práva k vkladu tichého spolocníka iba so súhlasom banky emitenta. 237 V predmetnom prípade spolková krajina, ktorá uz mala kapitál, ktorý chcela investovat, sa zúcastnila na transakcii ako tichý spolocník namiesto sprostredkovatelskej spolocnosti. Z toho vyplýva, ze v prípade Helaby sa transakcia vyvíjala ako v prípade vkladov emitovaných na trhu a ze nemala ziadnu dodatocnú výhodu z toho, ze sporný vklad nie je kótovaný na burze, pretoze jediné crty, ktoré sú relevantné v jej prípade, sú tie, ktoré umoznujú, aby vklad bol povazovaný za základné vlastné zdroje presahujúce hranicu 15 % uvedených prostriedkov stanovenú vyhlásením zo Sydney pre hybridné financné nástroje, teda neobmedzená doba vkladu, neexistencia práva tichého spolocníka vypovedat vklad a klauzula step-up. V tejto súvislosti je potrebné uviest, ze zalobca na otázku Vseobecného súdu na pojednávaní, pokial ide o výhody vyplývajúce pre Helabu z toho, ze sporný vklad nie je kótovaný na burze, potvrdil, ze nevie, ci táto okolnost skutocne priniesla výhodu Helabe. Záver o porovnaní základnej odmeny so základnou odmenou za rucenie vyzadovanou na trhu 238 Zo vsetkého vyssie uvedeného vyplýva, ze za okolností, o aké ide v tejto veci, sa Komisia mohla domnievat bez toho, aby sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia, ze súkromný investor nachádzajúci sa v situácii porovnatelnej so situáciou spolkovej krajiny by nezískal od Helaby vyssiu základnú odmenu, ako bola tá, ktorá bola dohodnutá medzi zmluvnými stranami, kedze prvky spôsobujúce zvýsenie rizika pre spolkovú krajinu vyplývajú z povahy jej osobitného fondu, ako aj z nou vykonaného výberu formy a neimplikujú pre Helabu výhodu v porovnaní s mozným ziskom na trhu. Za týchto okolností sa Komisia nedopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze tvrdila, ze vzhladom na úcinok dane z podnikania celková zátaz 1,43 % vyplývajúca pre Helabu z dôvodu základnej odmeny sporného vkladu nepredstavovala pre Helabu výhodu, ktorú by nemohla získat za trhových podmienok. c) O porovnaní zvýsenia za trvalost so zvýsením odmeny za rucenie vyzadovaným na trhu Napadnuté rozhodnutie 239 Komisia v napadnutom rozhodnutí konstatovala, ze sporný vklad sa odlisuje od väcsiny transakcií uvádzaných Spolkovou republikou Nemecko v tom, ze predstavuje "perpetuál" a dospela k záveru, ze táto okolnost vyzaduje zvýsenie odmeny, kedze pre spolkovú krajinu predstavuje zvýsené riziko z dôvodu, ze nemôze menit úrokovú sadzby podla vývoja, a pre Helabu zvýsenú ekonomickú hodnotu, pretoze umoznuje prekrocit hranicu 15 % stanovenú vyhlásením zo Sydney (odôvodnenia c. 173 a 174 napadnutého rozhodnutia). 240 Komisia uvádza, ze s cielom preukázat, ci sadzba 0,23 %, zodpovedajúca zvýseniu za trvalost, dohodnutému medzi zmluvnými stranami, zvýsená o cast zodpovedajúcu dani z podnikania, je v súlade s trhom, nemôze, alebo iba velmi obmedzene môze vychádzat z údajov na trhu pochádzajúcich z cias transakcie, pretoze zmluvné strany konali viac-menej ako priekopníci na trhu. Tvrdí vsak, ze nemozno zakázat verejnému investorovi alebo verejnej banke konat ako priekopník na trhu a ze je preto potrebné preskúmat výlucne to, ci pri urcení zvýsenia za trvalost nedoslo k zjavne nesprávnemu posúdeniu z ekonomického hladiska, teda, ci sa eventuálne nezakladá na nesprávnych kritériách posúdenia (odôvodnenia c. 176 a 177 napadnutého rozhodnutia). 241 Tvrdí, ze vzhladom na to, ze je málo disponibilných údajov, pokial ide o rok sporného vkladu a rok po nom hned nasledujúci, výpocet navrhovaný Spolkovou republikou Nemecko vyplývajúci z porovnania medzi odmenou za "perpetuál" Deutsche Bank a vkladom tichého spolocníka Dresdner Bank, vedúci k zvýseniu o priblizne 0,29 %, bol reálny. Vyvodzuje z toho, ze nemá dôvod domnievat sa, ze by sa relevantná porovnatelná sadzba 0,23 % za rok za zvýsenie za trvalost nachádzala pod rozpätím na trhu a ze v dôsledku toho by Helaba bola zvýhodnená, teda ze by dostala státnu pomoc (odôvodnenia c. 182 a 183 napadnutého rozhodnutia). Tvrdenia úcastníkov konania 242 Zalobca tvrdí, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze sa domnievala, ze nebolo potrebné zmenit referencné rozpätie vypocítané na základe vkladov tichých spolocníkov na obmedzenú dobu s cielom zohladnit neobmedzenú dobu sporného vkladu. 243 V prvom rade zalobca tvrdí, ze Komisia sa dopustila nesprávneho posúdenia tým, ze sa domnievala, ze spolková krajina a Helaba konali ako priekopníci a ze v dôsledku toho im musela byt priznaná väcsia miera volnej úvahy. V tejto súvislosti tvrdí, ze Helaba a spolková krajina nekonali ako priekopníci, lebo ziadna iná transakcia s crtami sporného vkladu sa neskôr nekonala, a hlavne preto, lebo z diskusií v Hessischer Landtag pred vykonaním sporného vkladu vyplýva, ze zmluvné strany chceli pouzit presne ten istý postup ako v transakciách vykonaných medzi inými spolkovými krajinami a inými Landesbanken, pri ktorých Komisia povazovala odmenu za obsahujúcu prvky státnej pomoci. 244 V druhom rade zalobca tvrdí, ze na úcely svojho preskúmania Komisia nemohla zohladnit "perpetuály" z mája 1999 az decembra 2003. V tejto súvislosti uvádza, ze ked nie je k dispozícii ziadny údaj z trhu, Komisia nemôze predpokladat, ze okolnosti, ktoré by súkromný investor zohladnil v období od mája do júla 1999 alebo v decembri 2003, uz ako také existovali na konci roka 1998, pretoze skutocný vývoj európskeho kapitálového trhu preukazuje opak. V dôsledku toho sa domnieva, ze to, ze bola bez akéhokolvek odôvodnenia uplatnená konkurencná situácia z roku 1999 na rok 1998, predstavuje váznu nesprávnost. 245 V tretom rade tvrdí, ze v kazdom prípade styri transakcie - tri realizované Deutsche Bank a jedna Dresdner Bank - pouzité ako referencné Komisiou na vypocítanie zvýsenia za trvalost, nie sú porovnatelné so sporným vkladom, pokial ide o celkovú výsku a výsku investovanú investorom, podiel základných vlastných zdrojov bánk emitentov, ktoré predstavujú rôzne vklady, ich uznanie ako základné vlastné zdroje banky alebo skupiny, ako aj moznost zbavit sa investície. 246 V stvrtom rade tvrdí, ze na rozdiel od toho, co tvrdí Komisia, väcsie zvýsenie uplatnené na odmenu za "perpetuál" Deutsche Bank v porovnaní s vkladom tichého spolocníka Dresdner Bank nemozno odôvodnit výhodnejsím ratingom "perpetuálu". V odpovedi na otázku Vseobecného súdu polozenú na pojednávaní zalobca vysvetlil, ze týmto argumentom chcel povedat, ze menej výhodný rating pre "perpetuál" Deutsche Bank v porovnaní s tým pre vklad tichého spolocníka na obmedzenú dobu vkladu Dresdner Bank, neumoznuje domnievat sa, ze zvýsenie za trvalost na trhu by bolo mensie ako sadzba 0,29 % vypocítaná porovnaním týchto troch transakcií, kedze ratingy sú ovplyvnené velkým poctom faktorov. 247 Komisia a vedlajsí úcastníci konania spochybnujú tieto tvrdenia. Posúdenie Vseobecným súdom 248 Pokial ide v prvom rade o tvrdenie zalobcu, podla ktorého spolková krajina a Helaba nekonali ako priekopníci, kedze iba chceli napodobnit predchádzajúce transakcie Landesbanken, je po prvé potrebné konstatovat, ze ako zdôraznuje Helaba, prepis zasadnutia ekonomického výboru Hessischer Landtag z 2. decembra 1998, z ktorého vychádza zalobca, to nepotvrdzuje. Iste, z tohto dokumentu vyplýva, ze uvedené transakcie boli zohladnené, ale takisto z neho vyplýva, ze spolková krajina a Helaba zohladnili takisto to, ze Komisia zacala konania proti týmto transakciám a ze sa konali diskusie na dohodnutie podmienok sporného vkladu. Po druhé, co sa týka tvrdenia, podla ktorého ziadna transakcia porovnatelná so sporným vkladom sa následne nekonala, postacuje odkázat na predchádzajúcu analýzu týkajúcu sa kvalifikácie sporného vkladu, ako aj na zohladnenie jeho odlisností na úcely urcenia odmeny v súlade s trhom. 249 Pokial ide v druhom rade o tvrdenie zalobcu, podla ktorého Komisia nemala zohladnit "perpetuály" datované medzi májom 1999 az decembrom 2003, je potrebné poznamenat, ze Komisia nemohla bránit zvýseniu za trvalost dohodnutému medzi spolkovou krajinou a Helabou bez toho, aby mala k dispozícii minimum prvkov, z ktorých by mohla vychádzat na úcely záveru, ze toto zvýsenie bolo nizsie ako to, ktoré by sa dalo dohodnút na trhu. Komisia s úmyslom nájst tieto prvky a obmedzit mieru volnosti zmluvných strán sporného vkladu skúmala následný vývoj na trhu. Za týchto okolností kritika zalobcu, ktorej úcelom je zabránit Komisii pouzit údaje týkajúce sa obdobia nasledujúceho po spornom vklade, nepostacuje na preukázanie, ze by sa Komisia dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze sa domnievala, ze nebol dôvod povazovat zvýsenie za trvalost dohodnuté medzi spolkovou krajinou a Helabou za také, ze by bolo v rozpore s trhom. 250 V kazdom prípade je potrebné konstatovat, ze tvrdenie zalobcu, podla ktorého sa objem trhu hybridných financných nástrojov velmi podstatne zvýsil v roku 1999, nepostacuje na preukázanie, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze sa domnievala, ze môze vychádzat z neskorsích transakcií vykonaných po spornom vklade, pretoze neexistoval dôvod domnievat sa, ze by vo vztahu k zvýseniu odmeny za trvalost v prípade vkladu tichého spolocníka vznikli v priebehu casu velké variácie (odôvodnenia c. 177 a 178 napadnutého rozhodnutia). Samotná skutocnost, ze objem trhu hybridných financných nástrojov sa zvýsil podstatným spôsobom v roku 1999, totiz neimplikuje, ze na rozdiel od toho, co tvrdí Komisia v napadnutom rozhodnutí, zvýsenie za trvalost bolo nizsie v priebehu tohto roku, takze pouzívanie údajov odkazujúcich na toto obdobie Komisiou by mohlo narusit jej záver. Zalobca navyse nevysvetlil, v com podla neho zvýsenie objemu trhu malo vplyv na sadzbu zvýsenia za trvalost. Zalobca okrem toho neuviedol tvrdenia umoznujúce domnievat sa, ze spolková krajina a Helaba nemohli v decembri 1998 riadne vypocítat sumu zvýsenia, ktorá bola následne urcená inými bankami. 251 Pokial ide v tretom rade o výhradu, podla ktorej sporný vklad nie je porovnatelný so styrmi vkladmi uvedenými Komisiou, zalobca sa odvoláva na argumenty uz viackrát uvedené na podporu jeho tvrdenia, podla ktorého sporný vklad predstavoval profil rizika, ktorý bránil jeho porovnaniu s inými vkladmi tichých spolocníkov, ktoré uz Vseobecný súd zamietol. 252 Zalobca takisto tvrdí, ze to, ze vklady pouzité Komisiou na porovnanie sú kótované na burze, implikuje, ze z hladiska investora nie sú na neobmedzenú dobu a ze v dôsledku toho zvýsenie rizika straty kapitálu v porovnaní s financným nástrojom na obmedzenú dobu je, ak vôbec existuje, zanedbatelné. Na druhej strane spolková krajina sa sporného vkladu nemôze zbavit a v dôsledku toho zvýsenie za trvalost by malo byt vyssie ako v prípade vkladov tichých spolocníkov kótovaných na burze. 253 V tejto súvislosti je vsak potrebné uviest, ze rozdiel v stupni nahraditelnosti medzi vkladmi pouzitými Komisiou na porovnanie a sporným vkladom a v dôsledku toho v moznosti zbavenia sa investície, nie je dôsledkom toho, ze spolková krajina, na rozdiel od investorov do vkladov tichých spolocníkov kótovaných na burze, neinvestovala likvidné, a teda nahraditelné prostriedky, ale osobitný fond, ktorý nechcela predat a chcela zan vyplatit náhradu len v naturáliách. Okrem toho nemoznost zbavenia sa investície spolkovej krajiny alebo velmi obmedzená moznost tak urobit, neprinieslo dodatocnú výhodu Helabe, ktorú by preto mala odmenit. 254 Preto je potrebné konstatovat, ze v predmetnom prípade v rámci rokovaní za normálnych trhových podmienok je nemozné, aby súkromný investor nachádzajúci sa v tej istej situácii ako spolková krajina, abstrahoval od toho, ze neexistencia moznosti zbavit sa investície alebo jej obmedzenie je dôsledkom výberu vykonaného spolkovou krajinou týkajúceho sa riadenia osobitného fondu a nie dôsledkom potrieb Helaby. Takýto investor teda mal zohladnit hladisko Helaby a to, ze Helaba nebola ochotná vyplatit vyssiu odmenu za nevýhodu vyplývajúcu pre spolkovú krajinu z dôvodu nou vykonaného výberu, ktorý pre Helabu neznamenal dodatocnú výhodu. 255 Pokial ide v stvrtom rade o tvrdenie zalobcu, podla ktorého menej výhodný rating v prípade "perpetuálu" Deutsche Bank v porovnaní s tým v prípade vkladu tichého spolocníka na obmedzenú dobu Dresdner Bank neumoznuje znízit zvýsenie za trvalost vypocítané porovnaním týchto transakcií, je potrebné konstatovat, ze Komisia v tejto súvislosti nepovazovala za presný výpocet navrhnutý Spolkovou republikou Nemecko a iba uviedla, ze je reálny. Okrem toho tvrdenie zalobcu znamená, ze by sa Komisii bránilo vykonat v predmetnom prípade akékolvek porovnanie s trhom, kedze ako pripustil na pojednávaní, odmena za kazdú transakciu vykonanú na trhu závisí od mnohých faktorov, ktorých vplyv na celkovú odmenu je tazké presne vycíslit. 256 V kazdom prípade je potrebné poznamenat, ze kedze záver Komisie, pokial ide o zvýsenie za trvalost dohodnuté v predmetnom prípade, nie je zalozený na tomto jedinom výpocte, toto tvrdenie nemôze, aj keby bolo dôvodné, preukázat, ze v uvedenom závere doslo k zjavne nesprávnemu posúdeniu. Ako totiz bolo uvedené v bodoch 240 a 241 vyssie, Komisia zohladnila najmä to, ze spolková krajina a Helaba konali ako priekopníci na trhu, a subsidiárne to, ze porovnanie odmeny za "perpetuály" uvádzané Spolkovou republikou Nemecko neumoznovalo dospiet k záveru, ze rozpätie pre odmenu "perpetuálov" bolo vyssie ako to v prípade vkladov tichých spolocníkov na obmedzenú dobu. 257 Vzhladom na vsetko vyssie uvedené je potrebné konstatovat, ze zalobca nepreukázal, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze sa domnievala, ze jej nic neumoznuje dospiet k záveru, ze by sa relevantná porovnatelná sadzba 0,23 % za rok za zvýsenie za trvalost nachádzala pod trhovým rozpätím a ze v dôsledku toho by bola Helaba zvýhodnená a cerpala státnu pomoc. Záver týkajúci sa skúmania súladu odmeny za rucenie s trhom 258 Z vyssie uvedeného vyplýva, ze Komisia sa nedopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze sa domnievala, ze zátaz znásaná Helabou z dôvodu sporného vkladu bola v súlade s odmenou za rucenie, ktorú by bolo mozné dohodnút na trhu pre porovnatelné transakcie, a v dôsledku toho nepredstavovala pre Helabu výhodu, ktorú by nemohla získat za trhových podmienok. 5. O tom, ze Komisia z odmeny odpocítala náklady refinancovania, ktoré vznikli Helabe vzhladom na neexistenciu likvidity vkladu a) Napadnuté rozhodnutie 259 Komisia uvádza, ze kedze sporný vklad nepriniesol likvidné prostriedky Helabe, táto znásala dodatocné náklady refinancovania v porovnaní s tými, ktoré by musela znásat banka, ktorá dostala likvidný vklad, pretoze musela este na trhu získat uvedené likvidné prostriedky, aby mohla rozsírit svoje cinnosti rovnakým spôsobom (odôvodnenie c. 184 napadnutého rozhodnutia). V dôsledku toho uvádza, ze Helaba musela odmenit len riziko, akému spolková krajina vystavila svoje prostriedky, teda, ze musela vyplatit spolkovej krajine iba odmenu za rucenie prekracujúcu sadzbu refinancovania uplatnitelnú na medzibankovom trhu (odôvodnenia c. 162 a 187 napadnutého rozhodnutia). 260 V tejto súvislosti popiera tvrdenie zalobcu, podla ktorého iba náklady refinancovania po zdanení mali byt odpocítané od odmeny, a uvádza, ze na rozdiel od veci WestLB, na ktorú sa zalobca odvoláva, sporný vklad nezabezpecuje Helabe dodatocné znízenie dane v porovnaní s tým, co by priniesol likvidný vklad, ktorý by odôvodnil mensie znízenie (odôvodnenia c. 185 a 186 napadnutého rozhodnutia). b) Tvrdenia úcastníkov konania 261 Zalobca tvrdí na jednej strane, ze v napadnutom rozhodnutí existuje nedostatok odôvodnenia, a na druhej strane, ze je v rozpore s kritériom súkromného investora. 262 Pokial ide o nedostatok odôvodnenia, tvrdí, ze úplné odpocítanie sadzby refinancovania je úplne v rozpore so stanoviskom Komisie v rozhodnutí o zacatí konania vo veci formálneho zistovania, ako aj s judikatúrou Vseobecného súdu a tvrdí, ze za týchto okolností mala Komisia odôvodnit svoje rozhodnutie obzvlást starostlivo. Tvrdí, ze napadnuté rozhodnutie neumoznuje porozumiet, aké sú kritériá, z ktorých vychádzala Komisia na úcely záveru, ze Helaba skutocne znásala dodatocné náklady refinancovania vo výske hrubej sadzby refinancovania, preco Helaba musí zaplatit len odmenu za rucenie prekracujúcu referencnú úrokovú sadzbu, ci má odmena za rucenie vychádzat z hrubej sadzby refinancovania alebo zo sadzieb Libor alebo Euribor, alebo ci referencná úroková sadzba a sadzba Libor sú to isté. 263 Pokial ide o uplatnenie kritéria súkromného investora, zalobca tvrdí, ze Komisia tým, ze sa domnievala, ze Helaba musí zaplatit len za riziko, ktorému spolková krajina vystavuje svoj osobitný fond tým, ze ho investuje vo forme vkladu tichého spolocníka, nesprávne uplatnila toto kritérium z dôvodu, po prvé, ze neexistencia likvidity uz bola vykompenzovaná znízenou hodnotou vkladu, ktorým bol osobitný fond, po druhé, ze súkromný investor by nesúhlasil s tým, aby jeho odmena bola znízená z dôvodu neexistencie likvidity jeho investície a po tretie, ze v kazdom prípade Vseobecný súd uz mal prílezitost rozhodnút, ze súkromný investor by súhlasil len so znízením vo výske skutocných nákladov znásaných bankou z dôvodu neexistencie likvidity. 264 Komisia a vedlajsí úcastníci konania popierajú tieto tvrdenia. c) Posúdenie Vseobecným súdom 265 Pokial ide o údajný nedostatok odôvodnenia, je potrebné konstatovat, ze z odôvodnení c. 184 az 187 napadnutého rozhodnutia vyplýva, ze Komisia sa domnievala, ze to, ze investícia do základných vlastných zdrojov nie je likvidná, spôsobuje vyssie náklady pre banku v porovnaní s nákladmi spojenými s likvidnou investíciou, pretoze banka si na trhu musí zabezpecit likvidnú sumu rovnajúcu sa hodnote investície. Banka preto prijme túto investíciu, iba ak dohodnutá odmena zohladnuje dodatocné náklady, ktoré vyplývajú z neexistencie likvidity investície, a v dôsledku toho umoznuje, aby boli náklady na takúto investíciu identické s tými na investíciu obsahujúcu prevod likvidných prostriedkov. 266 Ked, tak ako v prípade vkladov tichých spolocníkov, akým je sporný vklad, tak odmena za vklad, ako aj dodatocné náklady sú vyplácané pred zdanením, Komisia sa domnieva, ze náklady na likvidný a nelikvidný vklad môzu byt rovnaké, iba ak sa odmena za vklad vypocíta tak, ze sa nezohladní úroková sadzba, ktorá v prípade likvidných vkladov tichých spolocníkov má za ciel odmenit danie likvidných prostriedkov k dispozícii. Ked vsak tak ako vo veci WestLB sa odmena za investíciu platí po zdanení, pretoze investícia nemá formu vkladu tichého spolocníka, hoci náklady refinancovania sa vzdy povazujú za prevádzkové výdavky a platia sa pred zdanením, môzu byt zohladnené iba cisté náklady refinancovania, pretoze v opacnom prípade by nelikvidná investícia by bola menej zatazujúcou pre banku ako likvidná investícia. V tomto poslednom uvedenom prípade sa Komisia domnieva, ze investor by vyzadoval, aby jeho odmena bola vyssia na kompenzovanie tejto výhody pre banku. 267 Je potrebné konstatovat, ze Komisia, najmä vzhladom na vec WestLB, dostatocne vysvetlila dôvod, pre ktorý podla nej Helaba znása v predmetnom prípade skutocne dodatocné náklady refinancovania vo výske hrubej sadzby refinancovania v porovnaní s likvidným vkladom tichého spolocníka, a v dôsledku toho dôvod, pre ktorý Helaba musí zaplatit len odmenu za rucenie presahujúcu referencnú úrokovú sadzbu. Okrem toho vzhladom na toto odôvodnenie nebolo potrebné, aby Komisia uviedla, ci odmena za rucenie mala vychádzat z hrubých sadzieb refinancovania alebo zo sadzieb Libor alebo Euribor, ani aká by mala byt referencná úroková sadzba. 268 Co sa týka tvrdenia zalobcu týkajúce sa dôvodnosti odpocítania nákladov refinancovania, je potrebné ich preskúmat oddelene. O tvrdení, podla ktorého neexistencia likvidity uz bola zohladnená prostredníctvom znízenej hodnoty vkladu 269 Zalobca v tejto súvislosti uvádza, ze hoci úverové portfólio osobitného fondu bolo k 31. decembru 1998 priblizne 4 miliardy eur, vklad tichého spolocníka zapísaný do súvahy Helaby bol len 1,264 miliardy eur. Tvrdí, ze stanovenie aktualizovanej hodnoty spôsobilo, ze sporný vklad sa rovnal akémukolvek inému prvku aktív, vrátane likvidných prostriedkov, v tej istej výske, najmä preto, ze má prinásat úroky v bezných sadzbách na trhu. Vyvodzuje z toho, ze súkromný investor by zohladnil príjmy, ktoré Helaba mala zo zvýsenia hodnoty osobitného fondu a porovnala by si ich s prípadnými nákladmi refinancovania znásanými bankou. 270 V tejto súvislosti je potrebné poznamenat, ze ako tvrdí Komisia, vývoj hodnoty osobitného fondu v den jeho vkladu do Helaby nemá ziadnu súvislost s dodatocnými nákladmi, ktoré sporný vklad vytvára Helabe v porovnaní s likvidným vkladom tichého spolocníka. Neexistencia zohladnenia nevýhod vyplývajúcich pre Helabu z neexistencie likvidity a náklady refinancovania, ktoré jej vzniknú s cielom rozsírit svoje cinnosti na maximum, pri posudzovaní hodnoty osobitného fondu, vyplýva totiz jasne z toho, ze toto posúdenie bolo vykonané nielen zo strany zmluvných strán sporného vkladu, ale takisto zo strany BAKred, a to s cielom zistit, akú hodnotu je mozné zapísat do súvahy Helaby ako základné vlastné zdroje. Táto hodnota vypocítaná na úcely ochrany veritelov tretích strán je teda taká istá, ci sa Helaba rozhodne naozaj rozsírit svoje cinnosti na maximum, alebo nie. Ide teda o objektívnu hodnotu, ktorá nezávisí od pouzívania osobitného fondu. Táto hodnota by bola taká istá, ci by bol fond predaný súkromnému podniku alebo verejnému orgánu, ktorý jednoducho chce pokracovat v cinnosti osobitného fondu, a ktorý preto nepotreboval získat likvidné prostriedky vo výske hodnoty fondu. 271 Okrem toho znalecký posudok vyziadaný Komisiou pocas správneho konania vo veci WestLB potvrdzuje tento záver. Príklad poskytnutý týmto posudkom, zalozený na predaji orgánmi Spojeného královstva Velkej Británie a Severného Írska domov prenajatých vojakom za nájomné nizsie ako to na trhu, v ktorom cena zaplatená kupujúcim sa rovnala aktualizovanej hodnote, potvrdzuje totiz, ze uvedená hodnota zodpovedá objektívnej cene predaja, nezávisle od pouzívania, ktoré kupujúci zamýsla s prevedeným fondom. 272 Skutocnost, uvedená v tomto posudku, na ktorú sa odvoláva zalobca v predmetnom prípade na úcely namietania proti odpocítaniu nákladov refinancovania, ze prevedený fond, ked sa vypocíta aktualizovaná hodnota, by mal prinásat úroky v trhovej sadzbe, hoci je presná, nie je takej povahy, aby bránila uvedenej dedukcii. Na jednej strane totiz vyplýva z výrazu "by mal" pouzitého v uvedenom posudku, ze ide o odhad a nie o istú skutocnost, ktorú by bolo mozné zohladnit na kompenzáciu nákladov refinancovania. Takto teda nemozno vylúcit, ze aktualizovaná hodnota fondu niekolko rokov po jeho prvom ohodnotení, nebude rovná tejto prvej uvedenej hodnote, zvýsenej o úroky, ale nizsia napríklad z dôvodu, ze dôjde k nesplácaniu casti poskytnutých úverov. Na druhej strane je potrebné konstatovat, ze z napadnutého rozhodnutia, najmä z odôvodnení c. 18 a 30 vyplýva, ze hodnota fondu zapísaná do súvahy bola stabilná medzi rokmi 1999 az 2003 a ze vklad osobitného fondu do Helaby neimplikuje prílev likvidných prostriedkov alebo príjmov pre banku, kedze splátky týkajúce sa úverov na sociálnu bytovú výstavbu prichádzajú do osobitného fondu a musia byt pouzité na úcely pomoci. Z toho vyplýva, ze to, ze aktualizovaná hodnota osobitného fondu je nizsia ako jeho nominálna hodnota, neprinása Helabe rocný výnos. 273 V dôsledku toho je potrebné domnievat sa, ze ako uvádzajú Komisia a vedlajsí úcastníci konania, to, ze aktualizovaná hodnota osobitného fondu ku dnu jeho vkladu, tak ako bola uznaná zmluvnými stranami a zo strany BAKred, je nizsia ako jeho nominálna hodnota, nekompenzuje a ani nie je jej úcelom kompenzovat náklady financovania znásané Helabou s cielom zabezpecit likvidné prostriedky na trhu vo výske sumy sporného vkladu. Toto tvrdenie teda musí byt odmietnuté bez toho, aby bolo potrebné ziadat Komisiu, aby poskytla, ako navrhuje zalobca, dva znalecké posudky preukazujúce aktuálnu hodnotu sporného vkladu, uvedené v odôvodnení c. 16 napadnutého rozhodnutia. O tvrdení zalozenom na tom, ze súkromný investor by neprijal odpocítanie nákladov refinancovania 274 Zalobca tvrdí, ze Komisia sa tým, ze sa domnievala, ze súkromný investor by súhlasil s tým, ze jeho odmena sa znízi z dôvodu nelikvidnosti vkladu, dopustila dvoch nesprávností, jednej úctovnej povahy a druhej makroekonomickej povahy. 275 Úctovná chyba spocíva v stanovení spojenia medzi rozhodnutím spolkovej krajiny vlozit osobitný fond a rozhodnutím Helaby prijat ho. Zalobca tvrdí, ze kazdé z týchto rozhodnutí je determinované parametrami - perspektívami výnosu, rizikom, nákladmi refinancovania - ktoré nie sú zmluvnými stranami dohodnuté, ale urcuje ich kapitálový trh, a ze investor neposkytne vklad, ak necaká, ze dostane výnos zodpovedajúci prevzatému riziku. Co sa týka kritiky Komisie, podla ktorej zalobca zalozil svoje odôvodnenie na "teórii oddelenia", ktorá okrem toho, ze nie je jedinou formulovanou teóriou, je v rozpore s kritériom súkromného investora, tvrdí, ze existuje iba jediná "teória oddelenia" a ze kritérium súkromného investora nielenze jej neodporuje, ale sa na nej zakladá. 276 Makroekonomická chyba Komisie spocíva v tom, ze sa domnievala, ze súkromný investor by dal k dispozícii svoj majetok veritelom Helaby na neobmedzenú dobu pri sadzbe 1,4 %, ktorá nielenze je ovela nizsia ako sadzba pôziciek bez rizika v danom období - teda 4 % -, ale okrem toho nedosahuje ani sadzbu inflácie z dlhodobého hladiska. Zalobca okrem toho popiera tvrdenie Komisie, podla ktorého sadzba odmeny je nizsia ako tá za likvidný vklad, pretoze nejde o zvycajný vklad. V tejto súvislosti tvrdí, ze sporný vklad nie je nicím zvycajným, kedze naturálne vklady, ako sú budovy, pozemky alebo výrobné podniky, sa casto vyskytujú. 277 V tejto súvislosti je potrebné pripomenút, ze z rozsudku WestLB, uz citovaného v bode 7 vyssie, vyplýva, ze pokial ide o kvalifikáciu investície do podniku za státnu pomoc, nemozno tvrdit, ze na úcely vypocítania primeranej odmeny je relevantné len stanovisko investora. Súd prvého stupna sa teda domnieval, ze v rámci rokovaní za normálnych podmienok trhovej ekonomiky by bolo nemozné pre súkromného investora nachádzajúceho sa v tej istej situácii ako Spolková krajina Severné Porýnie-Vestfálsko, aby abstrahoval od neexistencie likvidity vkladaného kapitálu a od toho, ze pre WestLB mal tento vklad obmedzenú pouzitelnost. Dospel teda k záveru, ze Spolková krajina Severné Porýnie-Vestfálsko nemohla vyzadovat za tento kapitál odmenu, ktorá by sa podobala tej za likvidný kapitál (rozsudok WestLB, uz citovaný v bode 7 vyssie, body 326 a 328). Okrem toho je potrebné pripomenút, ze v rámci uplatnenia práva v oblasti státnej pomoci je rozhodujúca existencia výhody pre podnik. Z toho vyplýva, ze v takom prípade, o aký ide v tejto veci, ked spolková krajina chce investovat aktíva osobitnej povahy, transakciu nemozno povazovat za poskytnutie státnej pomoci, ked po rokovaní medzi orgánom verejnej moci, ktorý chce investovat, a podnikom zahrnajú podmienky, ktoré tento podnik je ochotný prijat vzhladom na nevýhody vyplývajúce z povahy prevedeného kapitálu, mensiu odmenu, ako je tá, ktorá by bola dohodnutá na trhu za likvidné investície. Pokial totiz tieto podmienky nie sú výhodnejsie pre podnik ako tie, ktoré mohol získat v prípade, ze by sa transakcia týkala, tak ako je to bezné, likvidného kapitálu, nebude mu poskytnutá výhoda, ktorú by nemohol získat na trhu. Na druhej strane sa nemozno domnievat, ze na to, aby sa transakcia tohto typu nepovazovala za poskytnutie státnej pomoci, musí orgán verejnej moci vzdy dostat za svoju investíciu tú istú odmenu ako investor, ktorý chce poskytnút likvidný kapitál. 278 Za týchto okolností tvrdenia zalobcu týkajúce sa inflácie a úverových sadzieb bez rizika musia byt odmietnuté, kedze spocívajú na predpoklade, ze je to len stanovisko investora, ktoré je relevantné a ze jediné relevantné porovnanie je to medzi odmenou vyplácanou spolkovou krajinou a odmenou, ktorú by vyzadoval investor, ktorý by prevzal tie isté riziká, nezávisle od výhod a nevýhod vyplývajúcich pre Helabu zo sporného vkladu v porovnaní s referencnými transakciami. 279 Tento záver nemozno vyvrátit tvrdením zalobcu, podla ktorého sporný vklad nie je v nicom nezvycajný, kedze naturálne vklady ako budovy, pozemky alebo výrobné závody sú casté. V tejto súvislosti je na jednej strane potrebné konstatovat, ze zalobca netvrdí, ze hybridné financné nástroje ako sporný vklad sa upisujú na trhu ako protihodnota za majetok, akým je budova alebo pozemok. Na druhej strane toto porovnanie abstrahuje od toho, ze sporný vklad má osobitnú povahu, a to aj v porovnaní s takýmito majetkami. Nielen sporný vklad nie je likvidný, ale ani Helaba totiz nemôze získat likvidné prostriedky tak, ze by ho predala, ani ho nemôze vyuzit vo svoj prospech. 280 Za týchto okolností je potrebné domnievat sa, ze tvrdenie zalobcu zalozené na tom, ze sadzba dohodnutá medzi zmluvnými stranami na sporný vklad je nizsia ako sadzba pôziciek bez rizika a inflácia, neumoznuje dospiet k záveru, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze sa domnievala, ze kedze sporný vklad nepriniesol likvidné prostriedky Helabe a ze táto si ich musí obstarat na trhu, musí Helaba odmenit spolkovú krajinu iba za riziko, ktorému je vystavený jej majetok (prirázka za rucenie). O tom, ze investor by súhlasil v najhorsom prípade iba s odpocítaním nákladov refinancovania zodpovedajúcich skutocným nákladom Helaby 281 Zalobca pripomína, ze vdaka spornému vkladu Helaba môze podstatným spôsobom rozsírit svoje cinnosti a tvrdí, ze v dôsledku toho by náklady refinancovania nemali byt pripísané "jednotke cinnosti", ale celku cinnosti generovanej vkladom. Tvrdí, ze Komisia mala porovnat ekonomické výhody a nevýhody týkajúce sa vkladu v likvidnej forme na jednej strane a sporného vkladu na druhej strane a domnieva sa, ze nelikvidná povaha sporného vkladu by mohla odôvodnit prinajhorsom znízenie výnosu a nie pausálne odpocítanie nákladov refinancovania. Okrem toho tvrdí, ze Komisia nezohladnila skutocnost, ze urcité transakcie si nevyzadujú likvidné prostriedky, ale prinásajú banke príjmy. 282 Okrem toho zalobca tvrdí, ze hoci musí byt zohladnená celá sadzba refinancovania, náklady refinancovania predstavujú prevádzkový výdavok, ktorý znizuje základ dane Helaby, takze skutocná zátaz Helaby po zdanení je mensia ako sadzba refinancovania. 283 Co sa týka tvrdenia zalobcu, podla ktorého Komisia mala porovnat ekonomické výhody a nevýhody týkajúce sa vkladu podla toho, ci mal likvidnú formu alebo nie, je potrebné konstatovat, ze nelikvidný vklad neprinása dodatocné výhody pre banku v porovnaní s likvidným vkladom. Takto teda moznost rozsírenia cinností vyplývajúcich zo zvýsenia vlastných zdrojov, tak v prípade tých, ktoré si vyzadujú likvidné prostriedky, ako aj tých, ktoré si vyzadujú len zdroje na úcely rucenia, je rovnaká bez ohladu na to, aká je povaha vkladaného majetku do banky. Na druhej strane nelikvidný vklad zahrna dodatocné náklady pre banku, iba zeby táto vykonávala len transakcie, ktoré si nevyzadujú likvidné prostriedky. Zalobca netvrdí, ze to je prípad Helaby alebo bánk, ktoré emitovali vklady tichých spolocníkov na trhu. Zalobca navyse vo výpoctoch, ktoré predstavil vo svojich písomných podaniach s cielom preukázat, ze relatívna strata Helaby je zjavne nizsia ako absolútna suma nákladov, vychádza takisto zo zásady, ze banka chce získat likvidné prostriedky vo výske prevedenej sumy. 284 Pokial ide okrem toho o výpocty zalobcu, je potrebné uviest, ze sa uskutocnujú na základe príkladu vkladu 100 eur, faktora rozsírenia cinností 12,5, sadzby refinancovania 4 % a úrokovej sadzby úveru zákazníkom Helaby vo výske 6,6 %. Zalobca vysvetluje, ze za týchto okolností Helaba dosiahne zisk pred zaplatením odmeny vo výske 36,50 eura v prípade likvidného vkladu a 32,50 eura v prípade nelikvidného vkladu a ze v dôsledku toho jej strata, ked dostane nelikvidný vklad, je 4 eurá, teda 10,96 %. V dôsledku toho navrhuje znízit o 10,96 % odmenu, ktorá sa platí za likvidný vklad a je vo výske 5,4 % - co zodpovedá sadzbe za pôzicku bez rizika 4 % zvýsenú o prirázku za rucenie dohodnutú medzi spolkovou krajinou a Helabou vo výske 1,4 %. Tvrdí, ze odmena, ktorá by mala byt vyplácaná spolkovej krajine, by mala byt 4,81 %. 285 V tejto súvislosti je potrebné najprv konstatovat, ze tieto výpocty sú vo velkej miere spekulatívne. Hoci sadzba refinancovania pôziciek bez rizika, ktorú zalobca pouzíva, je tá, ktorá je uplatnitelná na pôzicky státu na desat rokov v Nemecku v okamihu sporného vkladu, nic to nemení na tom, ze Helaba musí platit za svoje refinancovanie na trhu sadzbu vyssiu, ako je tá za státne pôzicky (pozri bod 13 vyssie). Pokial ide o sadzbu 6, 6 %, okrem toho, ze zalobca nevysvetluje vo svojich písomných podaniach, z coho vychádza, zdá sa byt evidentné, ze banka neuplatnuje jednotnú sadzbu na vsetky svoje transakcie, v kazdom okamihu a na vsetkých svojich klientov. 286 V kazdom prípade je potrebné konstatovat, ze ciastocné odpocítanie nákladov refinancovania navrhované zalobcom umoznuje len ciastocne kompenzovat vyssie náklady vznikajúce Helabe za sporný vklad v porovnaní s likvidným vkladom. Hoci totiz z výpoctu navrhovaného zalobcom vyplýva, ze náklady refinancovania znásané Helabou s cielom získania likvidných prostriedkov na trhu sú az 4 eurá na pôzicku 100 eur, znízenie odmeny vyplácanej spolkovej krajine bolo len 0,59 eura. Preto na základe metódy navrhovanej zalobcom zátaz znásaná Helabou z dôvodu sporného vkladu bola vyssia ako tá, ktorá by vznikla v prípade likvidného vkladu. 287 Za týchto okolností tvrdenie zalobcu neumoznuje preukázat, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze sa domnievala, ze hrubé náklady refinancovania sú odpocítatelné v predmetnom prípade s cielom, aby nebol sporný vklad nákladnejsí pre Helabu ako likvidný vklad, co by súkromný investor nebol schopný presadit za okolností, o aké ide v tejto veci. 288 Co sa týka tvrdenia zalobcu, podla ktorého nevýhody vzniknuté Helabe z dôvodu nákladov refinancovania sú zmiernené výhodou plynúcou z toho, ze uvedené náklady predstavujú výdavky, ktoré znizujú základ dane, a teda aj jej sumu, postacuje konstatovat, ze aj keby to tak bolo, zisk vzniknutý po zdanení Helabe je takisto nizsí ako zisk, ktorý by dosiahla, keby bol vklad likvidný. Za týchto okolností nelikvidnost sporného vkladu neznamená pre Helabu ziadnu výhodu. 289 Je teda potrebné rozlisovat túto vec od veci WestLB, v ktorej Komisia bez toho, aby to Vseobecný súd spochybnil, súhlasila len s odpocítaním cistej sadzby refinancovania a nie hrubej, ako to navrhovali Spolková republika Nemecko a úcastníci transakcie, z toho dôvodu, ze kedze WestLB musel odmenit investora po zdanení - na rozdiel od Helaby - dosiahol by prevodom nelikvidného majetku vyssí zisk ako prevodom likvidného kapitálu. 290 Kedze totiz dosah nákladov refinancovania na zisk banky je znízený preto, ze znízením základu dane spôsobovali znízenie splatnej dane, dosah uvedených nákladov na odmenu musí byt takisto znízený tak, aby banka nemala naraz úzitok aj zo znízenia dane, aj z prílisného znízenia odmeny. Komisia teda tým, ze odpocítala od odmeny cisté náklady refinancovania, kompenzovala zvýsenie nákladov WestLB vyplývajúcich z uvedených nákladov ich znízením vyplývajúcim zo znízenia splatnej odmeny, v dôsledku coho bola transakcia porovnatelná s transakciou, v ktorej ide o prevod likvidných prostriedkov. 291 Vzhladom na vsetko vyssie uvedené je potrebné domnievat sa, ze zalobca nepreukázal, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia, pokial ide o zohladnenie nákladov refinancovania znásaných Helabou z dôvodu, ze osobitný fond bol nelikvidný. 292 Za týchto okolností je potrebné domnievat sa, ze zalobca nepreukázal, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze sa v podstate domnievala, ze zátaz znásaná Helabou za cast vkladu, ktorú nemohla pouzívat na zabezpecenie svojich obchodných cinností, vyplývajúca z dohodnutej odmeny, z dane z podnikania a z nákladov refinancovania, ako aj zátaz 0,3 % za zvysok sporného vkladu, zodpovedala zátazi, ktorú by Helaba znásala, keby získala na trhu prostriedky prinásajúce jej rovnaké výhody. Konkrétne, Komisia sa nedopustila zjavne nesprávneho posúdenia, ked sa domnievala, ze vzhladom na kontext, v ktorom sa realizovala transakcia, to, ze spolková krajina vlozila podstatnú cast základných vlastných zdrojov Helaby a nemôze sa svojej investície volne zbavit, hoci iste zvysuje riziko pre spolkovú krajinu, nepredstavuje dodatocnú výhodu pre Helabu a neumoznilo by súkromnému investorovi získat zvýsenie odmeny. 293 Dôvody zalobcu zalozené na tom, ze Komisia porusila clánok 87 ES, ako aj na nedostatku odôvodnenia napadnutého rozhodnutia, musia byt v dôsledku toho zamietnuté. 294 Z týchto dôvodov sa zaloba zamieta. O ostatných návrhoch úcastníkov konania 295 Zalobca navrhol, aby Vseobecný súd nariadil Komisii v súlade s clánkom 64 ods. 3 rokovacieho poriadku predlozit po prvé znalecký posudok poskytnutý Spolkovou republikou Nemecko pocas správneho konania, ktorý sa týkal poradia sporného vkladu v prípade vyhlásenia konkurzu Helaby, uvedený v odôvodnení c. 131 napadnutého rozhodnutia, po druhé dva znalecké posudky stanovujúce aktualizovanú hodnotu sporného vkladu, uvedené v odôvodnení c. 16 napadnutého rozhodnutia, a po tretie dohodu alebo dohody uzatvorené medzi akcionármi Helaby, z ktorých vyplýva "kontrolný vplyv" v prospech spolkovej krajiny, na ktorú Komisia odkazuje v rozhodnutí K(2005) 3232 v konecnom znení zo 6. septembra 2005 o prevode Hessischer Investitionsfonds na Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale vo forme vkladu tichého spolocníka, napadnutom vo veci, v ktorej bol vydaný rozsudok z tohto dna, Bundesverband deutscher Banken/Komisia (T-36/06), uz citovaný v bode 31 vyssie. 296 Navrhuje takisto, aby Vseobecný súd v rámci ústnej casti konania vypocul znalcov, pánov H. a F. ako svedkov. 297 Zalobca okrem toho navrhuje, aby Vseobecný súd nariadil Helabe vycíslit svoje podiely na trhu v Hesensku, Durínsku a v Nemecku za roky 1998 az 2004. 298 Napokon navrhuje vypocutie viacerých svedkov v prípade, ze by Komisia popierala niektoré z jeho tvrdení týkajúcich sa prípustnosti zaloby. 299 Na ziadost Vseobecného súdu (pozri bod 25 vyssie) Komisia predlozila znalecký posudok poskytnutý v rámci správneho konania Spolkovou republikou Nemecko, týkajúci sa poradia sporného vkladu v prípade vyhlásenia konkurzu Helaby. Vseobecný súd sa vsak domnieva, ze vzhladom na vysvetlenia poskytnuté úcastníkmi konania v priebehu konania nie je potrebné vyzadovat predlozenie dvoch znaleckých posudkov stanovujúcich aktualizovanú hodnotu sporného vkladu. Pokial ide o dohodu alebo dohody uzatvorené medzi akcionármi Helaby, na ktorú Komisia odkazuje v rozhodnutí K(2005) 3232 v konecnom znení, je potrebné konstatovat, ze kedze ziadne posúdenie Komisie v napadnutom rozhodnutí nie je zalozené na vplyve spolkovej krajiny na Helabu, predlozenie týchto dokumentov sa nejaví ako potrebné. 300 Vseobecný súd sa takisto domnieva, ze nie je potrebné vypocut ako svedkov znalcov, pánov H. a F., kedze ich posudky uz boli zaradené do spisu. 301 Okrem toho vzhladom na neexistenciu rozhodnutia, pokial ide o prípustnost tejto zaloby, nie je potrebné ani vyhoviet návrhu zalobcu nariadit Helabe, aby vycíslila svoje podiely na trhu v Hesensku, Durínsku a v Nemecku za roky 1998 az 2004, ani povolat ako svedkov osoby, ktorých vypocutie bolo navrhnuté pre prípad, ze by Komisia namietala proti niektorým tvrdeniam zalobcu týkajúcim sa prípustnosti zaloby. 302 Pokial ide o návrh na dôverné zaobchádzanie podaný zalobcom vo vztahu k replike (pozri bod 20 vyssie), postacuje konstatovat, ze kedze informácie povazované zalobcom za dôverné sa nenachádzajú v znení predlozenej repliky, tento návrh je bezpredmetný. 303 Napokon je potrebné vyhoviet návrhu na vyradenie niektorých dokumentov pripojených k replike (pozri bod 22 vyssie) zo spisu, kedze ide o interné dokumenty Komisie. O trovách 304 Podla clánku 87 ods. 2 rokovacieho poriadku úcastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradit trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Kedze zalobca nemal vo veci úspech, je potrebné zaviazat ho v súlade s návrhom Komisie, spolkovej krajiny a Helaby na náhradu trov konania. 305 V súlade s clánkom 87 ods. 4 prvým pododsekom rokovacieho poriadku Spolková republika Nemecko znása svoje vlastné trovy konania. Z týchto dôvodov VSEOBECNÝ SÚD (stvrtá komora) rozhodol a vyhlásil: 1. Dokumenty, ktoré predlozil Bundesverband deutscher Banken eV v prílohách 9 a 10 repliky, sa vyradia zo spisu. 2. Zaloba sa zamieta. 3. Bundesverband deutscher Banken znása svoje vlastné trovy konania a je povinný nahradit trovy konania Európskej komisie, Spolkovej krajiny Hesensko a Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale. 4. Spolková republika Nemecko znása svoje vlastné trovy konania. Czúcz Vadapalas Labucka Rozsudok bol vyhlásený na verejnom pojednávaní v Luxemburgu 3. marca 2010. Podpisy Obsah Okolnosti predchádzajúce sporu A - Sporný vklad B - Veci týkajúce sa nemeckých Landesbanken C - Napadnuté rozhodnutie Konanie a návrhy úcastníkov konania Právny stav A - O prípustnosti B - O veci samej 1. Kontext, v ktorom bol dohodnutý sporný vklad 2. O zohladnení progresívneho modelu a) Napadnuté rozhodnutie b) Tvrdenia úcastníkov konania c) Posúdenie Vseobecným súdom 3. O výhrade, podla ktorej Komisia nesprávne povazovala sporný vklad za "bezný" vklad tichého spolocníka, a nie za investíciu do základného imania spolocnosti a) Napadnuté rozhodnutie b) Tvrdenia úcastníkov konania c) Posúdenie Vseobecným súdom O crtách, z ktorých Komisia vychádzala na úcely záveru, ze odmena za sporný vklad musí byt porovnaná s tou za vklady tichých spolocníkov na obmedzenú dobu - Riziko straty v prípade vyhlásenia konkurzu alebo likvidácie - Profil rentability O crtách sporného vkladu, ktoré Komisia povazovala za také, ze nebránia porovnaniu odmeny za sporný vklad s odmenou za vklad tichého spolocníka na obmedzenú dobu - Výska vkladu - Podiel základného imania spolocnosti - Trvalost vkladu a neexistencia moznosti postúpenia Crty sporného vkladu, ktoré neboli uvedené v priebehu správneho konania a skúmané v napadnutom rozhodnutí O situácii na trhu v case vlozenia sporného vkladu Záver o tom, ze sporný vklad bol povazovaný za vklad tichého spolocníka 4. O porovnaní odmeny za sporný vklad s odmenou za rucenie vyzadovanou na trhu a) O zohladnení dane z podnikania Napadnuté rozhodnutie Tvrdenia úcastníkov konania Posúdenie Vseobecným súdom b) O porovnaní základnej odmeny so základnou odmenou za rucenie vyzadovanou na trhu Napadnuté rozhodnutie Tvrdenia úcastníkov konania Posúdenie Vseobecným súdom Záver o porovnaní základnej odmeny so základnou odmenou za rucenie vyzadovanou na trhu c) O porovnaní zvýsenia za trvalost so zvýsením odmeny za rucenie vyzadovaným na trhu Napadnuté rozhodnutie Tvrdenia úcastníkov konania Posúdenie Vseobecným súdom Záver týkajúci sa skúmania súladu odmeny za rucenie s trhom 5. O tom, ze Komisia z odmeny odpocítala náklady refinancovania, ktoré vznikli Helabe vzhladom na neexistenciu likvidity vkladu a) Napadnuté rozhodnutie b) Tvrdenia úcastníkov konania c) Posúdenie Vseobecným súdom O tvrdení, podla ktorého neexistencia likvidity uz bola zohladnená prostredníctvom znízenej hodnoty vkladu O tvrdení zalozenom na tom, ze súkromný investor by neprijal odpocítanie nákladov refinancovania O tom, ze investor by súhlasil v najhorsom prípade iba s odpocítaním nákladov refinancovania zodpovedajúcich skutocným nákladom Helaby O ostatných návrhoch úcastníkov konania O trovách __________________________________________________________________ [2]* Jazyk konania: nemcina. References 1. file:///tmp/lynxXXXXdzBC4L/L96083-3635TMP.html#Footnote* 2. file:///tmp/lynxXXXXdzBC4L/L96083-3635TMP.html#Footref*