Vec T-464/04 Independent Music Publishers and Labels Association (Impala, association internationale) proti Komisii Európskych spolocenstiev "Hospodárska sútaz - Nariadenie (EHS) c. 4064/89 - Rozhodnutie, ktorým sa koncentrácia vyhlasuje za zlucitelnú so spolocným trhom - Trhy s hudobnými nahrávkami a s hudbou on-line - Existencia kolektívneho dominantného postavenia - Riziko vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia - Podmienky - Transparentnost trhu - Odstrasujúce prostriedky - Odôvodnenie - Zjavne nesprávne posúdenie" Abstrakt rozsudku 1. Hospodárska sútaz - Koncentrácie - Posúdenie zlucitelnosti so spolocným trhom - Vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia významne narusujúceho efektívnu hospodársku sútaz na spolocnom trhu (Nariadenie Rady c. 4064/89) 2. Hospodárska sútaz - Koncentrácie - Posúdenie zlucitelnosti so spolocným trhom - Kolektívne dominantné postavenie významne narusujúce efektívnu hospodársku sútaz na spolocnom trhu (Nariadenie Rady c. 4064/89, clánok 2 ods. 3) 3. Hospodárska sútaz - Koncentrácie - Posúdenie zlucitelnosti so spolocným trhom - Vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia významne narusujúceho efektívnu hospodársku sútaz na spolocnom trhu (Nariadenie Rady c. 4064/89, clánok 2 ods. 3) 4. Hospodárska sútaz - Koncentrácie - Riziko vytvorenia alebo existencie kolektívneho dominantného postavenia významne narusujúceho efektívnu hospodársku sútaz na spolocnom trhu (Nariadenie Rady c. 4064/89) 5. Hospodárska sútaz - Koncentrácie - Vyhlásenie zlucitelnosti so spolocným trhom na základe clánku 6 ods. 1 písm. b) nariadenia c. 4064/89 [Clánok 253 ES; nariadenie Rady c. 4064/89, clánok 6 ods. 1 písm. b)] 6. Akty institúcií - Odôvodnenie - Povinnost - Rozsah (Clánok 253 ES; nariadenie Rady c. 17, clánok 3, a nariadenie Rady c. 4064/89) 7. Hospodárska sútaz - Koncentrácie - Preskúmanie Komisiou (Nariadenie Rady c. 4064/89, clánok 2) 8. Hospodárska sútaz - Koncentrácie - Správne konanie - Oznámenie o výhradách (Nariadenie Rady c. 4064/89, clánok 2) 9. Hospodárska sútaz - Koncentrácie - Správne konanie (Nariadenie Rady c. 4064/89) 10. Hospodárska sútaz - Koncentrácie - Posúdenie zlucitelnosti so spolocným trhom - Posilnenie kolektívneho dominantného postavenia významne narusujúceho efektívnu hospodársku sútaz na spolocnom trhu (Nariadenie Rady c. 4064/89, clánok 2 ods. 3) 11. Hospodárska sútaz - Koncentrácie - Posúdenie zlucitelnosti so spolocným trhom - Vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia alebo posilnenie takého uz existujúceho postavenia (Nariadenie Rady c. 4064/89, clánok 2 ods. 3) 12. Hospodárska sútaz - Koncentrácie - Posúdenie zlucitelnosti so spolocným trhom - Vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia významne narusujúceho efektívnu hospodársku sútaz na spolocnom trhu (Nariadenie Rady c. 4064/89) 1. V rámci nariadenia c. 4064/89 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi je Komisia, pokial ide o riziko vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia, povinná pomocou analýzy budúceho vývoja príslusného trhu posúdit, ci posudzovaná koncentrácia povedie k významnému naruseniu efektívnej hospodárskej sútaze na relevantnom trhu zo strany úcastníkov koncentrácie a jedného alebo viacerých tretích podnikov, ktoré sú spolocne, predovsetkým z dôvodu ich vzájomných vztahov, schopné prijat spolocnú politiku na trhu a konat v znacnej miere nezávisle od iných konkurentov, svojich zákazníkov a v konecnom dôsledku aj od spotrebitelov. Taká analýza budúceho vývoja vyzaduje najmä pozorné preskúmanie okolností, ktoré sa v závislosti od jednotlivého prípadu javia relevantné na úcely posúdenia úcinkov koncentrácie na hospodársku sútaz na príslusnom trhu, a Komisii prinálezí, aby predlozila presvedcivé dôkazy. Nejde totiz o skúmanie minulých udalostí, pre ktoré sú casto dostupné pocetné dôkazy umoznujúce pochopenie prícin, ani o skúmanie súcasných udalostí, ale skôr o predvídanie udalostí, ktoré s väcsou ci mensou pravdepodobnostou môzu nastat v budúcnosti, ak nebude prijaté rozhodnutie zakazujúce plánovanú koncentráciu alebo upresnujúce jej podmienky. Takáto analýza si teda vyzaduje predstavenie rôznych retazcov prícin a následkov kvôli zisteniu, ktorý z nich je najpravdepodobnejsí. (pozri body 245, 248, 522, 523) 2. K situácii kolektívneho dominantného postavenia, ktoré významne narusuje efektívnu hospodársku sútaz na spolocnom trhu alebo jeho podstatnej casti, môze dôjst v dôsledku koncentrácie vtedy, ked by vzhladom na samotné vlastnosti relevantného trhu a zmenu jeho struktúry spôsobenej uskutocnením koncentrácie mala koncentrácia za následok, ze kazdý clen dominantného oligopolu by po uvedomení si spolocných záujmov povazoval za mozné, hospodársky racionálne, a teda vhodné dlhodobo rovnako postupovat na trhu s cielom predávat za vyssie ceny, ako sú konkurencné ceny, bez nutnosti uzavretia dohody alebo uskutocnenia zosúladeného postupu v zmysle clánku 81 ES a bez toho, aby konkurenti, súcasní alebo potenciálni, alebo zákazníci a spotrebitelia mohli úcinným spôsobom reagovat. (pozri bod 246) 3. Na to, aby v dôsledku koncentrácie mohla vzniknút situácia kolektívneho dominantného postavenia, ktoré významne narusuje efektívnu hospodársku sútaz na spolocnom trhu alebo jeho podstatnej casti, je nevyhnutné, aby sa splnili tri podmienky. Po prvé trh musí byt dostatocne transparentný, aby podniky, ktoré koordinujú svoje správanie, mali schopnost dostatocným spôsobom dohliadat nad tým, ci dochádza k dodrzovaniu podmienok koordinácie. Po druhé na zabezpecenie disciplíny je potrebné, aby existovala urcitá forma odstrasujúceho mechanizmu pre prípad odchylujúceho sa správania. Po tretie reakcie podnikov, ktoré sa na tejto koordinácii nezúcastnujú, akými sú súcasní a budúci konkurenti, ako aj reakcie zákazníkov by nemali byt schopné spochybnit výsledky ocakávané od tejto koordinácie. (pozri bod 247) 4. Hoci by Komisia pri posúdení rizika vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia, ktoré významne narusuje efektívnu hospodársku sútaz na spolocnom trhu, v rámci kontroly koncentrácií medzi podnikmi stanovenej nariadením c. 4064/89 hypoteticky mala uskutocnit podrobnú prognózu pravdepodobného vývoja trhu a podmienok hospodárskej sútaze na základe analýzy budúceho vývoja, co so sebou prinása komplexné hospodárske posúdenie, v rámci ktorého Komisia disponuje sirokým priestorom pre volnú úvahu, zistenie existencie kolektívneho dominantného postavenia ako také spocíva na konkrétnej analýze situácie existujúcej v okamihu prijatia rozhodnutia. Urcenie existencie kolektívneho dominantného postavenia sa musí opierat o skupinu zistených minulých alebo súcasných skutkových okolností, ktoré svedcia o významnom obmedzení hospodárskej sútaze na trhu z dôvodu, ze urcité podniky nadobudli moc, ktorá im na tomto trhu umoznuje spolocne rovnako postupovat, a to v znacnej miere nezávisle od svojich konkurentov, zákazníkov a spotrebitelov. Z toho vyplýva, ze hoci v rámci posúdenia existencie kolektívneho dominantného postavenia je splnenie podmienok moznosti vzniku situácie kolektívneho dominantného postavenia, ktoré sú vyvodené z teoretickej analýzy pojmu kolektívne dominantné postavenie, taktiez nevyhnutné, mozno ho v prípade potreby preukázat nepriamo na základe súboru indícií a dôkazov, prípadne aj rôznorodých, týkajúcich sa znakov, prejavov a udalostí charakterizujúcich prítomnost kolektívneho dominantného postavenia. Takto by osobitne tesné vyrovnávanie cien pocas dlhého obdobia, najmä v prípade, ze sú vyssie ako konkurencné ceny, v spojení s inými faktormi charakterizujúcimi kolektívne dominantné postavenie, mohlo v prípade neexistencie iného rozumného vysvetlenia postacovat na preukázanie existencie kolektívneho dominantného postavenia, a to aj vtedy, ak by neexistovali priame presvedcivé dôkazy silnej transparentnosti trhu, vzhladom na to, ze by ju bolo mozné za takýchto okolností predpokladat. (pozri body 250 - 252) 5. Ked Komisia vyhlási koncentráciu za zlucitelnú so spolocným trhom podla clánku 6 ods. 1 písm. b) nariadenia c. 4064/89 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi, je vo vztahu k povinnosti odôvodnenia nutnou a dostatocnou podmienkou, aby sa v tomto rozhodnutí jasne a jednoznacne vyjadrili dôvody, pre ktoré sa Komisia domnieva, ze sporná koncentrácia nevyvoláva vázne pochybnosti o jej zlucitelnosti so spolocným trhom. V kazdom prípade vsak z tejto povinnosti nemozno vyvodit, ze Komisia je v takomto prípade povinná poskytnút odôvodnenie posúdenia vsetkých právnych a skutkových okolností, ktoré by prípadne mohli mat spojitost s oznámenou koncentráciou a/alebo boli uplatnené v rámci správneho konania. (pozri bod 281) 6. V rámci kontroly koncentrácií medzi podnikmi stanovenej nariadením c. 4064/89 je oznámenie o výhradách len prípravným dokumentom, ktorého posúdenia sú výlucne predbeznej povahy, a Komisia je povinná zohladnit dôkazy, ktoré získala pocas správneho konania, ako aj tvrdenia predlozené dotknutými podnikmi, aby mohla upustit od výhrad, ktoré sa nakoniec ukázali ako nedôvodné. To platí a fortiori v prípade predbezného posúdenia uskutocneného viac rokov predtým v rámci skúmania inej koncentrácie alebo posúdenia uskutocneného iným orgánom hospodárskej sútaze v odlisnom kontexte. Konecné rozhodnutie tak mozno odôvodnit len vo vztahu k vsetkým skutocnostiam a dôkazom relevantným na úcely posúdenia úcinkov predpokladanej koncentrácie na hospodársku sútaz na relevantných trhoch. Z toho vyplýva, ze samotná okolnost, ze Komisia v rámci svojho rozhodnutia nevysvetlila zmenu svojho stanoviska voci stanovisku obsiahnutému v oznámení o výhradách, nemôze sama osebe znamenat, ze odôvodnenie chýba alebo ze je nedostatocné. (pozri body 285, 300, 335) 7. Hmotnoprávne pravidlá nariadenia c. 4064/89 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi a osobitne jeho clánok 2 priznávajú Komisii urcitú diskrecnú právomoc, najmä pri posúdeniach ekonomickej povahy. Súd Spolocenstva preto pri preskúmaní vykonávania tejto právomoci, ktorá má zásadný význam pre vymedzenie pravidiel v oblastí koncentrácií, musí zohladnit mieru volnej úvahy, ktorú predpokladajú normy ekonomickej povahy tvoriace súcast rezimu koncentrácií. Aj ked súd Spolocenstva uznáva, ze Komisia má v ekonomických zálezitostiach priestor pre volnú úvahu, nevyplýva z toho, ze sa musí zdrzat posúdenia výkladu údajov ekonomickej povahy Komisiou. Súd Spolocenstva musí totiz nielen preverit vecnú presnost predlozených dôkazov, ich spolahlivost a súladnost, ale aj preskúmat, ci tieto dôkazy predstavujú súhrn podstatných údajov, ktoré musia byt zohladnené pri posúdení komplexnej situácie, a ci sú spôsobilé opodstatnit závery, ktoré sa z nich vyvodili. (pozri body 327, 328) 8. V rámci kontroly koncentrácií medzi podnikmi stanovenej nariadením c. 4064/89 je oznámenie o výhradách len prípravným dokumentom, ktorého posúdenia sú výlucne predbeznej povahy, a Komisia je povinná zohladnit dôkazy, ktoré získala pocas správneho konania, ako aj tvrdenia predlozené dotknutými podnikmi, aby mohla upustit od výhrad, ktoré sa nakoniec ukázali ako nedôvodné. To platí a fortiori v prípade predbezného posúdenia uskutocneného viac rokov predtým v rámci skúmania inej koncentrácie alebo posúdenia uskutocneného iným orgánom hospodárskej sútaze v odlisnom kontexte. To vsak neznamená, ze oznámenie o výhradách je úplne bezvýznamné alebo irelevantné. Aby totiz celé vysetrovacie správne konanie malo aspon urcitý význam, nielen ze by Komisia mala byt schopná vysvetlit, ked aj nie v rozhodnutí, tak aspon v rámci konania pred Súdom prvého stupna, dôvody, pre ktoré sa domnieva, ze jej predbezné posúdenie je nesprávne, ale najmä posúdenie obsiahnuté v rozhodnutí musí byt v súlade s faktickými zisteniami uvedenými v oznámení o výhradách v rozsahu, v akom sa nepreukázalo, ze tieto zistenia boli nesprávne. (pozri body 335, 410) 9. Hoci konanie o kontrole koncentrácií nevyhnutne spocíva vo velkej miere na dôvere a Komisia nemôze mat povinnost sama do najmensieho detailu overit spolahlivost a správnost vsetkých poskytnutých informácií, nemôze na druhej strane bez kontroly delegovat zodpovednost za priebeh urcitých aspektov vysetrovania na úcastníkov koncentrácie, najmä vtedy, ked tieto aspekty predstavujú klúcový prvok, na ktorom sa rozhodnutie zakladá, a údaje a posúdenia predlozené úcastníkmi koncentrácie diametrálne odporujú informáciám získaným Komisiou v rámci jej vysetrovania, ako aj záverom, ktoré z nich vyvodila. (pozri bod 415) 10. Transparentnost trhu nevyhnutná na to, aby mohlo byt zistené kolektívne dominantné postavenie, ktoré by bolo posilnené koncentráciou, je taká transparentnost, ktorá umozní kazdému clenovi dominantného oligopolu poznat správanie ostatných clenov, aby mohol overit, ci postupujú alebo nepostupujú rovnako, teda ktorá mu ponúka prostriedky na zistenie, ci ostatné subjekty prijímajú tú istú stratégiu a ci ju zachovávajú. Transparentnost trhu by preto mala byt dostacujúca na to, aby kazdému clenovi dominantného oligopolu umoznila dostatocne presne a vcas poznat vývoj správania na trhu kazdého z ostatných clenov. Pozadovaná transparentnost neznamená, ze kazdý clen môze v kazdom okamihu dopodrobna poznat presné podmienky kazdého predaja uskutocneného ostatnými clenmi oligopolu, ale musí na jednej strane umoznit rozpoznat podmienky tichej koordinácie a na druhej strane predstavovat vázne riziko, ze odchylujúce sa konanie, ktoré by mohlo ohrozit tichú koordináciu, bude odhalené ostatnými clenmi oligopolu. (pozri bod 440) 11. Pokial ide o skúmanie vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia, ktoré významne narusuje efektívnu hospodársku sútaz na spolocnom trhu, v rámci uplatnenia nariadenia c. 4064/89 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi, je na to, aby kolektívne dominantné postavenie bolo zivotaschopné, nutné, aby existoval dostatok odstrasujúcich faktorov, ktoré by trvale odradzovali od odchýlenia sa od spolocného postupu, co znamená, ze je potrebné, aby kazdý clen dominantného oligopolu vedel, ze jeho konanie so silne sútaznou povahou s cielom zvýsit jeho trhový podiel by vyvolalo obdobné konanie zo strany ostatných clenov, takze zo svojej iniciatívy by nezískal ziadne výhody. Samotná existencia odstrasujúcich mechanizmov totiz v zásade postacuje, pretoze ak sa clenovia oligopolu prispôsobia spolocnej politike, nie je potrebné uchýlit sa k výkonu sankcií. Navyse najúcinnejsím odstrasujúcim prostriedkom je ten, ktorý sa nemusí pouzit. Pokial ide o skúmanie existencie takého kolektívneho dominantného postavenia v tom istom rámci, podmienka týkajúca sa odstrasujúcich prostriedkov môze spocívat nie v overení samotnej existencie odstrasujúcich mechanizmov, ale v preskúmaní, ci doslo k poruseniu spolocného postupu bez toho, aby po tomto porusení nasledovali odvetné opatrenia. V tomto ohlade sú na to, aby bolo mozné sa domnievat, ze neexistencia výkonu odvetných opatrení znamená, ze podmienka týkajúca sa odvetných opatrení nie je splnená, nevyhnutné dva kumulatívne dôkazy, konkrétne dôkaz odchýlenia sa od spolocného postupu, bez ktorého nemozno skúmat výkon odvetných opatrení, a potom skutocný dôkaz neexistencie odvetných opatrení. (pozri body 465, 466, 468, 469) 12. Preskúmanie zistenia vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia Komisiou sa musí zakladat na analýze budúceho vývoja. Pokial ide v rámci tohto preskúmania o otázku odvetných opatrení, Komisia sa nemá zamerat na hladanie dôkazov o uplatnení odvetných opatrení v minulosti, ale má overit existenciu úcinných odstrasujúcich mechanizmov. Hladanie dôkazov o uplatnení odvetných opatrení v minulosti totiz nemôze predstavovat platný test, kedze uvedená podmienka môze byt rovnako dobre splnená aj v prípade neexistencie akýchkolvek odvetných opatrení v minulosti. Kedze sa posúdenie rizika vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia v dôsledku koncentrácie uz svojou podstatou nezakladá na existencii skorsej spolocnej politiky, nie je kritérium týkajúce sa neuplatnenia odvetných opatrení v minulosti vôbec relevantné. (pozri bod 537) ROZSUDOK SÚDU PRVÉHO STUPNA (tretia komora) z 13. júla 2006 ([1]*) "Hospodárska sútaz - Nariadenie (EHS) c. 4064/89 - Rozhodnutie, ktorým sa koncentrácia vyhlasuje za zlucitelnú so spolocným trhom - Trhy s hudobnými nahrávkami a s hudbou on-line - Existencia kolektívneho dominantného postavenia - Riziko vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia - Podmienky - Transparentnost trhu - Odstrasujúce prostriedky - Odôvodnenie - Zjavne nesprávne posúdenie" Vo veci T-464/04, Independent Music Publishers and Labels Association (Impala, association internationale), so sídlom v Bruseli (Belgicko), v zastúpení: S. Crosby a J. Golding, solicitors, a I. Wekstein-Steg, advokát, zalobca, proti Komisii Európskych spolocenstiev, v zastúpení: A. Whelan a K. Mojzesowicz, splnomocnení zástupcovia, zalovanej, ktorú v konaní podporujú: Bertelsmann AG, so sídlom v Güterslohu (Nemecko), v zastúpení: J. Boyce, solicitor, P. Chappatte a D. Loukas, advokáti, a Sony BMG Music Entertainment BV, so sídlom vo Vianene (Holandsko), a Sony Corporation of America, so sídlom v New Yorku, New York (Spojené státy), v zastúpení: N. Levy, barrister, R. Snelders a T. Graf, advokáti, vedlajsí úcastníci konania, ktorej predmetom je návrh na zrusenie rozhodnutia Komisie K(2004) 2815 z 19. júla 2004, ktorým sa koncentrácia vyhlasuje za zlucitelnú so spolocným trhom a s vykonávaním Dohody o EHP (vec COMP/M.333 - Sony/BMG), SÚD PRVÉHO STUPNA EURÓPSKYCH SPOLOCENSTIEV (tretia komora), v zlození: predseda komory M. Jaeger, sudcovia J. Azizi a E. Cremona, tajomník: I. Natsinas, referent, so zretelom na písomnú cast konania a po pojednávaní z 22. septembra 2005, vyhlásil tento Rozsudok Skutkové okolnosti 1 Independent Music Publishers and Labels Association (Impala) je medzinárodným zdruzením podla belgického práva, ktoré zdruzuje 2 500 nezávislých spolocností v oblasti výroby hudby. 2 Komisii bolo 9. januára 2004 dorucené oznámenie podla clánku 4 nariadenia Rady (EHS) c. 4064/89 z 21. decembra 1989 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi (Ú. v. ES L 395, s. 1; Mim. vyd. 08/001, s. 31), v opravenom znení (Ú. v. ES L 257, 1990, s. 13), zmeneného a doplneného nariadením Rady (ES) c. 1310/97 z 30. júna 1997 (Ú. v. ES L 180, s. 1; Mim. vyd. 08/001, s. 164, dalej len "nariadenie"), o zamýslanej koncentrácii, ktorou spolocnost Bertelsmann AG a spolocnost Sony Corporation of America patriaca do skupiny Sony (dalej len "Sony") zamýslali spojit svoje celosvetové cinnosti v oblasti hudobných nahrávok. 3 Bertelsmann je medzinárodná mediálna spolocnost, medzi ktorej cinnosti v celosvetovom meradle patrí výroba a vydávanie hudby, televízne a rozhlasové vysielanie, vydávanie kníh, casopisov a novín, tlaciarenské a mediálne sluzby, literárne a hudobné kluby. Spolocnost Bertelsmann pôsobí v oblasti hudobných nahrávok prostredníctvom svojej dcérskej spolocnosti, Bertelsmann Music Group (BMG), ktorú plne ovláda. Medzi hudobné znacky BMG patria predovsetkým Arista Records, Jive Records, Zomba a Radio Corporation of America (RCA) Records. 4 Spolocnost Sony celosvetovo pôsobí v oblastiach výroby a vydávania hudby, priemyselnej a spotrebnej elektroniky a zábavy. V odvetví hudobných nahrávok pôsobí prostredníctvom Sony Music Entertainment. Medzi znacky spolocnosti Sony patria Columbia Records Group, Epic Records Group a Sony Classical. 5 Navrhovaná transakcia spocíva v integrácii celosvetových cinností úcastníkov koncentrácie v oblasti hudobných nahrávok (s výnimkou cinností Sony v Japonsku) do troch alebo viacerých nových spolocností vytvorených podla "Business Contribution Agreement" (dohoda o integrácii cinností) z 11. decembra 2003. Navrhuje sa, aby tieto spolocné podniky boli prevádzkované spolocne pod názvom Sony BMG. 6 Podla dohody bude Sony BMG pôsobit v oblasti objavovania umelcov a ich uvádzania na scénu [cinnost umeleckého riadenia nazývaná A & R (Umelec a repertoár)] a v oblasti propagácie a predaja diskov, ktoré z nej vyplývajú. Sony BMG sa nebude zúcastnovat súvisiacich cinností, akými sú vydávanie hudby, výroba a distribúcia. 7 Dna 20. januára 2004 Komisia zaslala urcitému poctu hrácov na trhu dotazník. Zalobca na tento dotazník odpovedal a 28. januára 2004 predlozil samostatné vyjadrenie (príloha A.5), v ktorom vysvetlil dôvody, ktoré podla neho mali viest Komisiu k tomu, aby koncentráciu vyhlásila za nezlucitelnú so spolocným trhom. Zalobca v nom vyjadril svoje obavy, pokial ide o zvýsenú mieru koncentrácie na trhu a jej úcinok na prístup na trh, vrátane odvetvia distribúcie, médií, internetu, ako aj na rozhodovanie spotrebitelov. 8 Komisia rozhodnutím z 12. februára 2004 dospela k záveru, ze oznámená transakcia vyvoláva vázne pochybnosti, pokial ide o jej zlucitelnost so spolocným trhom a s vykonávaním Dohody o Európskom hospodárskom priestore (EHP), a zacala konanie podla clánku 6 ods. 1 písm. c) nariadenia. 9 Dna 24. mája 2004 zaslala Komisia úcastníkom koncentrácie oznámenie o výhradách, v ktorom dospela k predbeznému záveru, ze oznámená transakcia je nezlucitelná so spolocným trhom a s vykonávaním Dohody o EHP, pretoze by posilnila kolektívne dominantné postavenie na trhu s hudobnými nahrávkami a na velkoobchodnom trhu s licenciami pre hudbu on-line a pretoze by koordinovala správanie materských spolocností spôsobom nezlucitelným s clánkom 81 ES. 10 Úcastníci koncentrácie odpovedali na oznámenie o výhradách a 14. a 15. júna 2004 sa pred úradníkom povereným vypocutím uskutocnilo vypocutie okrem iného za prítomnosti zalobcu. 11 Komisia rozhodnutím z 19. júla 2004 vyhlásila koncentráciu za zlucitelnú so spolocným trhom podla clánku 8 ods. 2 nariadenia (dalej len "rozhodnutie"). 12 Zalobcovi bola 23. septembra 2004 dorucená na jeho ziadost z 26. júla 2004 nedôverná verzia rozhodnutia. Konanie a návrhy úcastníkov konania 13 Zalobca návrhom podaným do kancelárie Súdu prvého stupna 3. decembra 2004 podal zalobu, na základe ktorej sa zacalo toto konanie. 14 Samostatným podaním, ktoré bolo podané v ten istý den, podal zalobca návrh, aby Súd prvého stupna rozhodol o zalobe v rámci skráteného súdneho konania v súlade s clánkom 76a Rokovacieho poriadku Súdu prvého stupna. 15 Komisia listom zo 17. decembra 2004 oznámila svoje pochybnosti, pokial ide o vhodnost pouzitia skráteného súdneho konania v prejednávanej veci, pricom predovsetkým zdôraznila zlozitost veci, tazkosti vyplývajúce z toho, ze pri vysvetlovaní dôvodov svojho rozhodnutia bude nútená pouzit rôzne a komplexné údaje a ze taký spôsob obrany si bude vyzadovat okrem iného chúlostivé rokovania s úcastníkmi koncentrácie a tretími osobami týkajúce sa úrovne sprístupnenia dôverných informácií, ktoré Komisia mohla byt nútená poskytnút. 16 Vyjadreniami podanými do kancelárie Súdu prvého stupna 10., 11. a 19. januára 2005 Bertelsmann, Sony BMG Music Entertainment a Sony Corporation of America poziadali o vstup do konania na podporu návrhov Komisie. Predseda tretej komory vyhovel týmto návrhom uznesením zo 4. februára 2005. 17 Medzitým Súd prvého stupna rozhodnutím z 13. januára 2005 v rámci opatrení na zabezpecenie priebehu konania stanovených clánkom 64 ods. 3 písm. e) rokovacieho poriadku vyzval úcastníkov konania, aby sa zúcastnili na neformálnej schôdzi 24. januára 2005, aby sa preskúmala moznost prejednat vec v skrátenom súdnom konaní s prihliadnutím predovsetkým na otázku dôvernosti niektorých castí spisu, ktorá bola vznesená Komisiou. 18 Komisia vyjadrením podaným 18. januára 2005 v zhode so zalobcom podala návrh na opatrenie na zabezpecenie priebehu konania, ktoré by v podstate umoznilo Komisii predlozit dokumenty a informácie, ktoré jej boli dôverne odovzdané, len právnym zástupcom zalobcu s vylúcením zalobcu samotného. 19 Rozhodnutím z 24. januára 2005 Súd prvého stupna s prihliadnutím najmä na dohodu uzavretú medzi zalobcom a vedlajsími úcastníkmi konania vyhovel návrhu na opatrenie na zabezpecenie priebehu konania. Vyhovel aj návrhu na prejednanie veci v skrátenom súdnom konaní s tým, ze uvedené rozhodnutie môze byt kedykolvek prehodnotené vo svetle vývoja súdneho spisu a konania. Bol tiez stanovený harmonogram na predkladanie vyjadrení úcastníkov konania. 20 Vyjadrením podaným 11. februára 2005 podal zalobca návrh na zmenu opatrenia na zabezpecenie priebehu konania. Listom z 18. februára 2005 zalovaná a vedlajsí úcastníci konania predlozili svoje vyjadrenia k uvedenému návrhu. Listom z 22. februára 2005 vzal zalobca svoj návrh na zmenu opatrenia na zabezpecenie priebehu konania spät. 21 Medzitým 11. februára 2005 Komisia podala svoje vyjadrenie k zalobe. Dna 25. februára 2005 predlozili spolocnosti Bertelsmann, Sony BMG a Sony svoje vyjadrenia vedlajsieho úcastníka konania. 22 Medzitým zalobca listom z 15. februára 2005 poziadal o povolenie predlozit vyjadrenie k novým informáciám obsiahnutým vo vyjadrení Komisie k zalobe. Rozhodnutím z 21. februára 2005 Súd prvého stupna tejto ziadosti vyhovel a poskytol zalovanej moznost poziadat do 4. marca 2005 o povolenie predlozit dodatocné vyjadrenia, co zalovaná skutocne urobila. Listom z 1. marca 2005 sa zalobca postavil proti tejto ziadosti. Dna 14. marca 2005 Komisia predlozila svoje dodatocné vyjadrenia. 23 Na základe správy sudcu spravodajcu Súd prvého stupna (tretia komora) rozhodol o otvorení ústnej casti konania a v rámci opatrení na zabezpecenie priebehu konania vyzval Komisiu, aby predlozila niekolko dokumentov a písomne odpovedala na sériu písomných otázok. 24 Listom z 19. septembra 2005 poziadala Komisia o predlzenie lehoty na predlozenie jej odpovedí na otázky Súdu prvého stupna, ktoré jej bolo poskytnuté. Listom z 21. septembra 2005 Komisia predlozila svoje odpovede na otázky Súdu prvého stupna. 25 Prednesy úcastníkov konania a ich odpovede na otázky, ktoré im Súd prvého stupna polozil, boli vypocuté na pojednávaní 22. septembra 2005. 26 Listom z 26. septembra 2005 predlozila Komisia v nadväznosti na pojednávanie dokumenty a poziadala o povolenie písomne sa vyjadrit k prípadným vyjadreniam, ktoré by zalobca predlozil k jej odpovediam na písomné otázky z 21. septembra 2005. Tejto ziadosti sa vyhovelo. 27 Dna 29. septembra 2005 zalobca predlozil vyjadrenie týkajúce sa odpovedí Komisie na písomné otázky Súdu prvého stupna. 28 Dna 11. októbra 2005 Komisia predlozila svoje záverecné vyjadrenia k vyjadreniam zalobcu týkajúcim sa jej odpovedí na písomné otázky Súdu prvého stupna. 29 Zalobca navrhuje, aby Súd prvého stupna: - neprihliadal k dokumentom predlozeným Komisiou v prílohe jej vyjadrenia k zalobe, - zrusil rozhodnutie, - subsidiárne zrusil rozhodnutie v rozsahu, v akom sa týka niektorého z týchto bodov: - kolektívneho dominantného postavenia na trhu s licenciami na hudbu on-line, - individuálneho dominantného postavenia na trhu distribúcie hudby on-line, - koordinácie príslusných cinností úcastníkov koncentrácie v oblasti vydávania hudby, - zaviazal Komisiu na náhradu trov konania. 30 Komisia, ktorú v konaní podporujú vedlajsí úcastníci konania, navrhuje, aby Súd prvého stupna: - zamietol zalobu ako nedôvodnú, - zaviazal zalobcu na náhradu trov konania. Právny stav 31 Zalobca uvádza na podporu svojej zaloby o neplatnost pät dôvodov, ktoré sa delia na niekolko castí. Svojím prvým zalobným dôvodom zalobca tvrdí, ze Komisia tým, ze nekonstatovala existenciu kolektívneho dominantného postavenia pred zamýslanou koncentráciou na trhu s hudobnými nahrávkami a posilnenie tohto postavenia, porusila clánok 253 ES a dopustila sa zjavne nesprávneho posúdenia a nesprávneho právneho posúdenia. Svojím druhým zalobným dôvodom zalobca tvrdí, ze Komisia porusila clánok 253 ES a dopustila sa zjavne nesprávneho posúdenia a nesprávneho právneho posúdenia tým, ze sa domnievala, ze zamýslaná koncentrácia nevytvorí kolektívne dominantné postavenie na trhu s hudobnými nahrávkami. Tretí zalobný dôvod vychádza z porusenia clánku 2 nariadenia, kedze Komisia nedospela k záveru, ze dochádza k vytvoreniu alebo posilneniu kolektívneho dominantného postavenia na svetovom trhu s licenciami na hudbu on-line. Svojím stvrtým zalobným dôvodom zalobca tvrdí, ze Komisia porusila clánok 253 ES a dopustila sa zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze nedospela k záveru, ze Sony nedosiahne individuálne dominantné postavenie na trhu distribúcie hudby on-line. Svojím piatym zalobným dôvodom zalobca tvrdí, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia a porusila clánok 81 ES v spojení s clánkom 2 stvrtým odsekom nariadenia tým, ze dospela k záveru, ze zamýslaná koncentrácia nebude mat za úcinok koordináciu príslusných cinností úcastníkov koncentrácie v oblasti vydávania hudby. I - O dôkazoch pripojených k vyjadreniu k zalobe A - Tvrdenia úcastníkov konania 32 Zalobca poznamenáva, ze z vyjadrenia k zalobe vyplýva, ze Komisia sa v priebehu správneho konania opierala o dokumenty a informácie, ku ktorým získal prístup az na základe vyjadrenia k zalobe, hoci tieto dokumenty a informácie hrali hlavnú úlohu, kedze Komisia ich pouzila na to, aby sa odklonila od stanoviska, ktoré zaujala v oznámení o výhradách, podla ktorého by zamýslaná koncentrácia vytvorila alebo posilnila kolektívne dominantné postavenie a bola by nezlucitelná so spolocným trhom. 33 Zalobca tvrdí, ze keby bol videl tieto dokumenty, ktoré obsahujú neúplné informácie a sú klamlivé, v priebehu správneho konania, bol by schopný dokázat ich zásadné nedostatky a rozhodnutie by bolo odlisné, alebo by aspon muselo obsahovat výslovné odôvodnenie odmietajúce jeho pripomienky. Vytýka Komisii, ze disponovala týmito dokumentmi a opierala sa o nich bez toho, aby ich podrobila testu spocívajúcemu v krízovom preskúmaní alebo pripomienkam tretích osôb. 34 Zalobca síce uznáva, ze Komisia je povinná chránit obchodné tajomstvo a nemá ziadnu povinnost sprístupnit tretím osobám vsetky informácie zo spisu pocas správnych konaní kontroly koncentrácií, tvrdí vsak, ze to neumoznuje Komisii, aby zbavila posledných uvedených moznosti predlozit svoje stanoviská k veci napríklad pri príprave verzie neobsahujúcej dôverné údaje a zhrnajúcej dotknuté informácie. 35 Zalobca upresnuje, ze neuvádza zalobný dôvod zalozený na porusení podstatných formálnych nálezitostí, ale domnieva sa, ze nové dôkazy predlozené Komisiou prichádzajú prílis neskoro na to, aby zachránili rozhodnutie vo veci samej, a ze sú pokusom o nápravu rozhodnutia a posteriori. Zalobca pripomína, ze nepredlozenie dokumentov v priebehu správneho konania nemôze byt nahradené v priebehu súdneho konania (rozsudok Súdneho dvora z 8. júla 1999, Hercules Chemicals/Komisia, C-51/92 P, Zb. s. I-4235, bod 78), a tvrdí, ze dotknuté dokumenty treba odmietnut. 36 Komisia navrhuje, aby sa tento návrh zamietol. B - Posúdenie Súdom prvého stupna 37 Na úvod treba konstatovat, ze dôkazné prostriedky, o ktorých vylúcenie zo spisu zalobca ziada Súd prvého stupna, boli predlozené v prílohe k vyjadreniu k zalobe podanému Komisiou v súlade s ustanoveniami clánku 46 rokovacieho poriadku. Zalobca neuvádza, v com je predlozenie týchto dokumentov Komisiou v rozpore s rokovacím poriadkom. 38 Treba potom konstatovat, ze ani dôvody, pre ktoré zalobca ziada vylúcit tieto dokumenty zo spisu, ani samotný zmysel jeho ziadosti nie sú jasné. 39 Po prvé zalobca síce tvrdí, ze predlozené dokumenty sú pokusom a posteriori napravit rozhodnutie, netvrdí vsak, ze tieto dokumenty boli prijaté alebo vytvorené az po prijatí rozhodnutia, ale naopak tvrdí, ze hrali ústrednú úlohu v priebehu správneho konania, kedze Komisia sa o nich opierala na odôvodnenie rozhodnutia. Táto okolnost by vsak aj v prípade, ak by bola preukázaná, nemohla v ziadnom prípade viest k vylúceniu uvedených dokumentov. Okrem toho, zalobca síce vytýka Komisii, ze sa pokúsila napravit rozhodnutie a posteriori, neuvádza, aspon nie na podporu prejednávaného návrhu, porusenie zásady, podla ktorej rozhodnutie musí obsahovat odôvodnenie uvedené v jeho texte a nemôze byt po prvýkrát formulované pred Súdom prvého stupna (rozsudok Súdu prvého stupna z 15. septembra 1998, European Night Services a i./Komisia, T-374/94, T-375/94, T-384/94 a T-388/94, Zb. s. II-3141, bod 95). Prípadná nedostatocnost odôvodnenia sa v kazdom prípade postihuje zrusením napadnutého aktu a nie vylúcením dokumentov. Otázka, ci je rozhodnutie dostatocne odôvodnené z právneho hladiska, bude v prejednávanej veci preskúmaná v rámci jednotlivých zalobných dôvodov uvedených zalobcom. 40 Po druhé zalobca síce uvádza, ze Komisia nemá ziadnu povinnost sprístupnit tretím osobám v priebehu správneho konania pri preskúmavaní koncentrácií vsetky informácie, ktoré sa nachádzajú v spise, pripomína vsak, ze podla judikatúry nepredlozenie dokumentov pocas správneho konania nemôze byt napravené pocas súdneho konania. Bez toho, aby bolo potrebné preskúmat dosah práva na obranu alebo na prístup k spisu tretími osobami v konaniach týkajúcich sa koncentrácií, stací konstatovat, ze zalobca výslovne zdôraznuje, ze nezamýsla formulovat nový zalobný dôvod zalozený na porusení podstatných formálnych nálezitostí. Návrhu teda nemozno vyhoviet v rozsahu, v akom sa opiera o tento dôvod. V kazdom prípade môze byt porusenie práv na obranu sankcionované len za predpokladu, ze sa preukáze, ze nesprístupnenie dokumentov mohlo na skodu zalobcu ovplyvnit obsah dotknutého rozhodnutia, co nemozno vykonat bez preskúmania týchto dokumentov. 41 Po tretie zalobca tvrdí, ze dokumenty obsahujú neúplné informácie a ze sú klamlivé a ze ak by mal prístup k uvedeným dokumentom v priebehu správneho konania, bol by schopný preukázat ich zásadné chyby, co mohlo viest k odlisnému rozhodnutiu. Aj ked vsak táto okolnost môze viest k obozretnému posúdeniu dôkazov predlozených Komisiou, nemôze vsak viest k tomu, ze sa vyhovie opatreniu pozadovanému zalobcom. Naopak, toto opatrenie by zbavilo zalobcu moznosti preukázat údajný nedostatok dôveryhodnosti alebo relevantnosti sporných dokumentov v rámci svojich zalobných dôvodov zalozených na zjavne nesprávnom posúdení. 42 Nakoniec, subsidiárny návrh zalobcu smerujúci k tomu, aby Súd prvého stupna vyhlásil dokumenty za nepresvedcivé alebo irelevantné, musí byt z rovnakých dôvodov tiez zamietnutý. Tento návrh v kazdom prípade predstavuje meritórnu otázku, ktorá bude preskúmaná v rámci jednotlivých zalobných dôvodov a tvrdení v zalobe. 43 Z vyssie uvedených poznámok vyplýva, ze návrh zalobcu na vylúcenie dokumentov predlozených Komisiou na podporu jej vyjadrenia k zalobe, alebo návrh na to, aby boli vyhlásené za irelevantné, treba zamietnut. II - O prvom zalobnom dôvode týkajúcom sa posilnenia uz existujúceho kolektívneho dominantného postavenia na trhu s hudobnými nahrávkami 44 Prvý zalobný dôvod je rozdelený na dve casti, pricom prvá z nich sa týka nesprávnosti tvrdenia Komisie, podla ktorého na trhu s hudobnými nahrávkami neexistovalo pred zamýslanou koncentráciou kolektívne dominantné postavenie, a druhá z nich sa týka omylu vyplývajúceho z toho, ze nedoslo ku konstatovaniu posilnenia uvedeného uz existujúceho kolektívneho dominantného postavenia zamýslanou koncentráciou. A - Tvrdenia zalobcu 1. O prvej casti 45 Zalobca na úvod poznamenáva, ze tak oznámenie o výhradách, ako aj rozhodnutie obsahujú viacero dôkazov, ze trh s hudobnými nahrávkami vykazoval pred koncentráciou vsetky znaky trhu, na ktorom prevláda kolektívne dominantné postavenie zodpovedajúce kritériám stanoveným judikatúrou (rozsudok Súdu prvého stupna zo 6. júna 2002, Airtours/Komisia, T-342/99, Zb. s. II-2585). 46 Po prvé zalobca v tejto súvislosti uvádza, ze velké spolocnosti sú opísané ako spolocnosti majúce vsetky znaky skupiny s dominantným postavením: velké trhové podiely, znacná financná sila (odôvodnenie c. 53 rozhodnutia), udrziavanie vysokých cien (odôvodnenie c. 56 rozhodnutia), oligopolná struktúra (odôvodnenie c. 148 rozhodnutia), a teda vzájomná závislost. 47 Po druhé zalobca zdôraznuje, ze Komisia konstatovala, ze trh má vsetky vlastnosti vhodné pre tiché kartely a ulahcuje dohlad nad touto koordináciou (body 93 az 116 oznámenia o výhradách) a preskúmala desat faktorov poukazujúcich na tichý kartel (pozri prílohu A.15), ktoré sa nezmenili od oznámenia o výhradách. Výrobok je homogénny vo svojom formáte a spotrebitel nakupuje disky viacerých umelcov a zánrov, cím sa vytvára "priestor nahraditelnosti" (odôvodnenie c. 110 rozhodnutia). Trh je vysoko priaznivý pre koordináciu a ku koordinácii skutocne doslo (odôvodnenie c. 112 rozhodnutia). Existuje stabilná báza zákazníkov (odôvodnenie c. 112 rozhodnutia) a úcastníci koncentrácie kontrolujú trh distribúcie (odôvodnenie c. 113 rozhodnutia). 48 Po tretie ceny naznacujú existenciu kolektívneho dominantného postavenia. Existuje súbeznost skutocných cistých cien (body 76 az 80 oznámenia o výhradách a odôvodnenia c. 75, 82, 89, 96 a 103 rozhodnutia). Verejné predajné ceny (dalej len "VPC") sú známe a mnozstvo referencných cien je obmedzené (odôvodnenia c. 111 a 112 rozhodnutia). Cisté predajné ceny sú úzko spojené s VPC (odôvodnenia c. 77, 84, 91, 98 a 105 rozhodnutia). VPC a skutocné cisté ceny sú úzko vyrovnané a transparentné a na transparentnost skutocných priemerných cistých cien nemajú zlavy vplyv (body 88, 90 a 92 oznámenia o výhradách a poznámky pod ciarou na stranách 45, 49, 52, 55 a 57 rozhodnutia). 49 Po stvrté Komisia konstatovala existenciu potenciálne úcinných odstrasujúcich mechanizmov (body 128 az 132 oznámenia o výhradách a odôvodnenie c. 118 rozhodnutia) a velké spolocnosti týmto úcinným obmedzeniam hospodárskej sútaze nepodliehajú. 50 Zalobca tvrdí, ze dôvody uvedené Komisiou, ktoré sú zalozené na heterogénnosti obsahu albumov, nedostatocnej transparentnosti cien z dôvodu akciových zliav a neexistencii dôkazu o akomkolvek odvetnom konaní, neumoznujú odmietnutie záveru o existencii kolektívneho dominantného postavenia a ze analýza Komisie je postihnutá nedostatkom odôvodnenia, zjavne nesprávnym posúdením a nesprávnym právnym posúdením. a) O porusení povinnosti odôvodnenia 51 Rozhodnutie porusuje clánok 253 ES, pretoze neobsahuje výklad skutkových a právnych okolností, na ktorých je zalozené, aby Súdny dvor mohol vykonat svoje preskúmanie a aby tak clenské státy, ako aj dotknuté osoby poznali podmienky, za ktorých institúcie Spolocenstva uplatnili Zmluvu (rozsudok Súdneho dvora z 26. marca 1987, Komisia/Rada, 45/86, Zb. s. 1493). Homogénnost výrobku 52 Pokial ide po prvé o homogénnost výrobku, zalobca vytýka Komisii, ze neuviedla dôvod, pre ktorý faktor týkajúci sa heterogenity obsahu prevládol nad faktorom týkajúcim sa existencie "priestoru nahraditelnosti", podla ktorého väcsina spotrebitelov kupuje hudbu najrôznejsích umelcov a zánrov, alebo faktorom týkajúcim sa homogénnosti formátu, pokial ide o cenu a transparentnost. Komisia dalej neuviedla, preco je konstatovanie, ze ceny albumov sú velmi standardizované, potvrdené vseobecným tvrdením, ze ceny závisia od "úspechu albumu". Odôvodnenie c. 110 rozhodnutia obsahuje v tomto smere protichodné konstatovania. Transparentnost 53 Pokial ide po druhé o transparentnost, zalobca tvrdí, ze tvrdenia a argumenty Komisie týkajúce sa zliav, ktorých následkom je vyvrátenie dôkazov o transparentnosti, nie sú dostatocne odôvodnené. 54 Komisia teda tvrdí, ze vo velkých státoch je transparentnost cien vyplývajúca z VPC potlacená akciovými zlavami, nevysvetluje vsak ich úlohu a význam pre systém cien. 55 Rovnako tak nie sú, co sa týka malých krajín, jasne vysvetlené dôvody, na ktorých základe Komisia priznala taký význam akciovým zlavám a nie bezným zlavám, zatial co v bode 150 oznámenia o výhradách tvrdila, ze "rovnako ako na väcsích územiach sú najdôlezitejsími zlavami v kazdej krajine bezné zlavy". Okrem toho chýba presný opis toho, co pod beznými zlavami rozumie. Pri posúdení transparentnosti v malých krajinách Komisia striedavo a nepresne porovnávala bezné a akciové zlavy, takze nie je jasné, ci táto stúdia skúmala akciové zlavy alebo bezné zlavy. 56 Zalobca okrem toho tvrdí, ze rozhodnutie odkazuje len na dôkazy o zlavách týkajúcich sa spolocností Sony a BMG a nepokrýva ostatné velké spolocnosti (odôvodnenie c. 71 a poznámka pod ciarou 43 rozhodnutia). Odôvodnenie je teda neúplné. Odstrasujúce prostriedky 57 Pokial ide po tretie o odstrasujúce prostriedky, Komisia nevysvetluje, preco skutocnost, aj keby bola pravdivá, ze nemohla dokázat, ci odvetné opatrenia boli niekedy uplatnené, umoznuje odmietnut akékolvek dôkazy o existencii úcinných odstrasujúcich prostriedkov. Protiváhy 58 Nakoniec po stvrté rozhodnutie na rozdiel od oznámenia o výhradách neobsahuje ziadne posúdenie existencie protiváh na trhu, ani vysvetlenie ich neexistencie, co predstavuje úplný nedostatok odôvodnenia. b) O zjavne nesprávnom posúdení 59 Zalobca pripomína judikatúru, podla ktorej sa Komisia dopustí zjavne nesprávneho posúdenia, pokial pri hodnotení protichodných tvrdení prizná jednému z nich prílisnú váhu [rozsudok Súdu prvého stupna z 10. októbra 2001, British American Tobacco International (Investments)/Komisia, T-111/00, Zb. s. II-2997, bod 58] alebo pokial dôvody uvedené na odôvodnenie rozhodnutia toto rozhodnutie v skutocnosti nepodporujú. Rovnako pokial posúdenie vykonané Komisiou nie je podporené urcitými dôkazmi alebo skutocnostami, malo by sa nan hladiet tak, ze nebolo vykonané vhodným a nie nerozumným spôsobom (rozsudok Súdneho dvora z 22. októbra 1991, Nölle, C-16/90, Zb. s. I-5163). Tvrdenie o neexistencii kolektívneho dominantného postavenia pritom nie je podlozené relevantnými skutocnostami, úvahami alebo dôkazmi a Komisia nesplnila svoju povinnost posúdit vsetky relevantné faktory. 60 Zalobca tvrdí, ze rozhodnutie je postihnuté zjavne nesprávnym posúdením pri urcovaní homogénnosti výrobku, transparentnosti, existencii odstrasujúcich prostriedkov, pri hodnotení protiváh a pri analýze spolocnej politiky. Homogénnost výrobku 61 Komisia sa dopustila nesprávneho posúdenia tým, ze dospela k záveru, ze heterogénnost obsahu prevládla nad homogénnostou formátu, aj ked akceptovala tvrdenie, ze spotrebitel nakupuje disky viacerých umelcov a viacerých zánrov a ze teda existuje "priestor nahraditelnosti". Parameter týkajúci sa heterogenity výrobku je v kazdom prípade relevantný len vtedy, ak boli ceny stanovené na základe jednotlivých titulov a nie na základe nejakých referencných cien, ako to bolo v prejednávanej veci (odôvodnenia c. 110 a 111 rozhodnutia). Ak by sa pouzila logika Komisie, v priemysle spojenom s dusevným vlastníctvom by nemohlo nikdy existovat kolektívne dominantné postavenie, pretoze tam nikdy nemôze dôjst k úplnej homogénnosti obsahu. Transparentnost - Vseobecná argumentácia 62 Zalobca tvrdí, ze poskytnuté dôkazy uvádzajú, ze ceny uplatnované velkými spolocnostami sú urcite dostatocne transparentné na to, aby tieto spolocnosti mohli vyrovnávat svoje ceny. Komisia nepredlozila ziaden dôkaz, ktorý by vyvracal túto analýzu, a obmedzila sa na to, ze z údajnej rozdielnosti zliav vyvodila, ze transparentnost mozno odstránit alebo znízit tak, ze uz nebude mozné vyrovnávanie cien. 63 Nesprávne posúdenie vyplýva z vlastných záverov Komisie, podla ktorých: - existuje súbeznost a relatívne podobný vývoj cien zo strany velkých spolocností v prípade priemerných cistých cien (odôvodnenia c. 75, 82, 89, 96 a 103 rozhodnutia), - VPC môzu byt pouzité ako ústredný bod vyrovnania (odôvodnenia c. 76, 83, 90, 97 a 104 rozhodnutia), - VPC a priemerné cisté ceny sa vyvíjajú súbezne (odôvodnenia c. 77, 84, 91, 98 a 105 rozhodnutia). 64 Zalobca uvádza, ze VPC sú transparentné, ze maloobchodné predajné ceny sú známe, ze priemerné cisté ceny sa vyvíjajú súbezne s VPC a ze marze distribútorov sú dostatocne presne známe. Z toho vyplýva, ze cisté ceny pre maloobchodníkov (teda VPC bez zliav) sú transparentné bez ohladu na zlavy. To nakoniec vyplýva z oznámenia o výhradách (body 81 az 92) a z odôvodnenia c. 77 rozhodnutia, podla ktorého "ak by sa velké spolocnosti citelne odchýlili od dohodnutých politík v oblasti cien poskytovaním zliav, prejavili by sa tieto odchýlky v priemerných cistých cenách". 65 Zalobca tvrdí, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze pripísala prílisný význam zlavám, a predovsetkým akciovým zlavám, kedze: - sa opierala o informácie o zlavách poskytnutých Sony a BMG a nie o informácie o súbeznosti medzi VPC a cistými cenami vsetkých velkých spolocností (poznámka pod ciarou 43 rozhodnutia), - podla informácií poskytnutých maloobchodníkmi sú zlavy transparentné; 20 z 26 maloobchodníkov vypocutých Komisiou potvrdili, ze velké spolocnosti vedia o zlavách uplatnovaných ostatnými. To platí predovsetkým pre bezné zlavy, ktoré sú významnejsie, pretoze sa dojednávajú kazdý rok, - Sony a BMG vypracovávali týzdenné správy o dohlade nad distribucným trhom obsahujúce informácie o ich konkurentoch (odôvodnenie c. 113 rozhodnutia), - pre prípad komplikácií majú velké spolocnosti dohody o spolocnej distribúcii a o partnerstve, v rámci ktorých sú uvedené bezné zlavy, - existuje vysoká miera prechodov riadiacich pracovníkov medzi nahrávacími spolocnostami, - týzdenné hitparády poskytujú informácie o predajoch podla titulov, ktoré umoznujú lahko odhalit tituly, z ktorých sa stávajú "hity" a ktoré majú väcsí podiel na predaji (odôvodnenie c. 73 rozhodnutia), - podla správy Office of Fair Trading (britský orgán pre hospodársku sútaz) sú informácie o konkurentoch na trhu s hudobnými nahrávkami dostupnejsie ako v ktoromkolvek inom priemyselnom odvetví (príloha A.16 zaloby). 66 Zalobca poznamenáva, ze na základe týchto skutocností Komisia navyse dospela v bode 81 oznámenia o výhradách k záveru, ze "zlavy [boli] väcsinou stabilné a [neboli] pouzité na úcinnú zmenu cenovej politiky". Skutkový stav sa pritom odvtedy nezmenil. 67 Akciové zlavy nie sú v ziadnom prípade vo vseobecnosti pouzívané na disky v hitparádach, ktoré vytvárajú priblizne 80 % príjmov, ale len na to, aby podnietili spotrebitelov cerpat z katalógu titulov ("back catalogue") (príloha A.17 zaloby) a majú len malý úcinok na vzorku, ktorú Komisia preskúmala (odôvodnenia c. 70 a 71 rozhodnutia). Údaje preskúmané Komisiou v prípade uvedených akciových zliav sa okrem toho týkajú len Sony a BMG, a ich relevantnost je teda obmedzenejsia. 68 Cast cenovej struktúry velkých spolocností potenciálne ovplyvnená nedostatkom transparentnosti je teda slabá, ako vyplýva zo správy pripojenej k zalobe vysvetlujúcej systém cien a zliav v Európe (príloha A.17). 69 Zalobca tvrdí, ze Komisia mala k dispozícii dostatocné mnozstvo dokumentov, na základe ktorých mohla svoje analýzy overit, ale ze toto overenie nevykonala, predovsetkým pokial ide o dôkazy týkajúce sa maloobchodníkov. Tým, ze Komisia nesprávne posúdila skutkové okolnosti a ze priznala prílisnú váhu zlavám, predovsetkým akciovým, dopustila sa zjavne nesprávneho posúdenia. - Vseobecné poznámky o nových dôkazoch 70 Na základe nových informácií predlozených Komisiou v prílohe jej vyjadrenia k zalobe zalobca dedukuje, ze Komisia zrejme zalozila svoje posúdenie, podla ktorého trh nie je transparentný, na komplexnosti jednotlivých rozdielov v zlavách medzi zákazníkmi, medzi jednotlivými titulmi a v case. Existencia takých, casto znacných, individuálnych rozdielov nevylucuje moznost, ze sa urcovanie cien riadi obmedzeným poctom struktúr a známych pravidiel, ktoré robia priemerné ceny predvídatelnými, a akákolvek významná a systematická odchýlka od týchto struktúr a pravidiel je zrejmá. 71 Také pravidlá mozno neumoznujú predpovedat cenu kazdého individuálneho vydania fakturovanú kazdému jednotlivému maloobchodníkovi a v kazdom okamihu, ale umoznujú s dostatocnou istotou spoznat cisté ceny, ktoré vyplývajú zo skupiny VPC, a urcit, ci konkurenti dodrziavajú tieto pravidlá. Dodávajú tak transparentnost potrebnú na existenciu kolektívnej dominancie. Koordinácia konania, ktorá vyplýva zo súbezného pohybu VPC a priemerných cistých cien, by teda mohla vzniknút jednoducho skôr na základe vseobecne známych a dobre pochopených struktúr alebo pravidiel, ktoré mozno kontrolovat, ako na základe perfektnej a úplnej znalosti kazdého jednotlivého rozhodnutia o cenách. 72 Komisia nepreskúmala, ci súbeznost zistená v prípade priemerných cien (hrubých a cistých) mohla byt výsledkom koordinácie správania vyplývajúceho z takých pravidiel, ale skôr na základe existencie jednotlivých rozdielov dospela k záveru, ze to tak nie je, bez toho, aby preskúmala, ci uvedené rozdiely boli statisticky významné a mali skutocný vplyv na priemerné hodnoty. 73 Také pravidlá sa neuplatnia na vsetky prípady, ale na podstatnú cast predaja v kazdej kategórii diskov kazdej nahrávacej spolocnosti (nové vydania, nový umelec, katalóg "full price", "mid price", "budget", atd.), z ktorých pre kazdú existuje obmedzený pocet vseobecných predajných stratégií, ktorými sa riadi velká väcsina predaja (nahradenie disku v hitparáde, úcast na reklamných kampaniach, nákup umiestnenia vo výklade, atd.). Tieto predajné stratégie sa síce môzu lísit na kazdom území a v závislosti od zákazníkov (supermarkety, specializované retaze, nezávislé obchody, atd.), existuje ich vsak obmedzený pocet a sú známe osobám zodpovedným za predaj. Tieto pravidlá alebo struktúry sú dostatocné na umoznenie koordinácie cien bez toho, aby bola potrebná specifická znalost cistých a hrubých cien jednotlivých vydaní, a okrem toho ponúkajú v prostredí, kde sa dopyt po jednotlivých tituloch lísi a kde nemozno s istotou predpovedat úspech albumov, pruznost potrebnú na prispôsobenie sa v jednotlivých prípadoch bez narusenia struktúry cien ako celku. 74 Aj napriek jednotlivým rozdielom nemozno zabúdat na to, ze cisté ceny ako celok sú úzko vyrovnané s hrubými cenami a ze je to tak pravdepodobne preto, ze vsetky spolocnosti sa riadia urcitými vseobecnými pravidlami, vdaka ktorým sú ceny ako celok vysoko predvídatelné a systémové odchýlky zrejmé. Existuje teda transparentnost. 75 Preskúmanie nových dôkazov uvedených v prílohe vyjadrenia k zalobe ukazuje, ze Komisia sa sústredila na jednotlivé rozdiely bez toho, aby preskúmala, ci sú statisticky významné. Komisia neuskutocnila správnu statistickú analýzu východiskových údajov, nepreskúmala význam rozpätia cien alebo zliav alebo relevantnost rozdielov na úrovni obvyklých rozpätí cien ani sa nepýtala maloobchodníkov, aby overila, ci jednotlivé rozdiely patria do rámca vseobecných pravidiel systému cien. Komisia dospela k nesprávnemu záveru, ze samotná existencia rozdielov vylucuje moznost, ze tieto rozdiely boli spôsobené niekolkými ojedinelými prípadmi, aj ked väcsina predajov prebieha za ceny urcené na základe známych a predvídatelných pravidiel. 76 Komisia okrem toho preskúmala dôkazy nesprávnou metódou a bez toho, aby vykonala potrebné testy. 77 Zalobca uvádza k novým dôkazom predlozeným Komisiou tieto vseobecné poznámky: - velká cast údajov nie je upravená podla predajov, aby sa mohol posúdit význam rozpätí cien a zliav. Tam, kde sú tieto údaje správne zoskupené - teda medzi vsetkými hrácmi a upravené podla predajov - sú rozdiely menej významné, - vo väcsine prípadov neboli údaje analyzované zo statistického hladiska, a nie je teda mozné posúdit, ci sú odchýlky vo vztahu k rôznym kategóriám výrobkov významné, - s výnimkou niekolkých údajov pouzitých v oznámení o výhradách údaje porovnávajú len ceny úcastníkov koncentrácie. Tvrdenie Komisie, ze konstatovanie netransparentných postupov v oblasti zliav medzi oboma velkými spolocnostami je dostatocné na minimalizovanie transparentnosti, je nesprávne, kedze Sony a BMG mali na trhu velmi odlisné výsledky a rozpätie cien a zliav by sa pri rozdielnych výsledkoch podla urcitej série vydaní lísilo aj v systéme jednotných cien. Okrem toho úcastníci koncentrácie boli historicky dve najrozdielnejsie velké spolocnosti, takze ich spojenie neznizuje len pocet subjektov, ale tieto subjekty aj zblizuje, - Komisia nevysetrila, ci velké spolocnosti mali údaje, ktoré sú v priamom rozpore s tvrdením o rôznorodosti a komplexnosti cien, teda rozpocty alebo iné údaje, ktoré presne stanovujú cisté a hrubé ceny, ako aj zlavy, ktorých tvorba je medzi konkurentmi súbezná a stabilná v case, - svedectvá riadiacich pracovníkov úcastníkov koncentrácie sa nedotýkajú klúcových otázok, ako je existencia vseobecných cenových pravidiel a sledovanie cien, a neboli skontrolované. 78 Názor Komisie, podla ktorého priemerné cisté ceny sú vyjadrením mnozstva jednotlivých skôr rôznorodých rozhodnutí a musí byt mozné sledovat priemerné cisté ceny s dostatocnou mierou istoty, aby umoznili skutocnú koordináciu cistých cien, je chybný, kedze stací, aby kazdá spolocnost bola schopná overit, ci rozhodnutia o cenách ostatných spolocností pri ich vydaniach sú v súlade s urcitými pravidlami o cenách tak, aby boli pohyby cien kazdému známe a aby bola dodrziavaná tajná dohoda. 79 Rozdiely zistené Komisiou z údajov poskytnutých úcastníkmi koncentrácie sú menej konkrétne, nez si Komisia zrejme myslí, a okrem toho ich nemozno povazovat za dôkaz netransparentnosti cien, pretoze rovnako ako v akomkolvek inom priemyselnom odvetví, tak aj v oblasti dusevného vlastníctva, v ktorom sa výsledky jednotlivých titulov môzu menit a závisia od rôznych cinností v oblasti marketingu, ale v ktorom sú agregované súbory takých titulov v súlade so vseobecne známymi pravidlami, je úplne mozné vysvetlit akýkolvek rozdiel v rozsahu zliav a cien s odkazom na niekolko vseobecne známych zásad. 80 Zalobca okrem toho vyhlasuje, ze je prekvapený, ze Komisia pouzila len velmi málo dôkazov uvedených v oznámení o výhradách, z ktorých niektoré boli vyvázené a týkali sa celého priemyselného odvetvia, ale zamerala sa na informácie poskytnuté spolocnostami Sony a BMG, ktoré tieto vlastnosti nevykazovali. Predtým, nez bude prvý súbor údajov odmietnutý, je teda potrebné vysporiadat sa s týmito odlisnostami, ale nezdá sa, ze by Komisia vykonala vyvázené posúdenie. - Konkrétne preskúmanie rôznych dôkazov 81 Svedectvá riadiacich pracovníkov Sony a BMG uvedené v prílohe B.2 sa obmedzujú na tvrdenie o existencii rôznych zliav pre rôznych zákazníkov, ale netýkajú sa otázky, ci tieto zlavy sú alebo nie sú do znacnej miery urcované súborom vseobecných pravidiel. Zatial co vyhlásenia zdôraznujú velmi komplexný charakter mechanizmu stanovovania cien, príloha B.14, ktorá má preukázat komplexnost akciových zliav, v skutocnosti túto komplexnost vyvracia, ked opisuje ich fungovanie na jednej jedinej stránke. Bolo potrebné sa pýtat, ci existujú standardné marze spojené s rôznymi kategóriami cien a ci väcsina zliav bola skôr sústredená v uzsom rozpätí. Otázky zrejme boli postavené tak, aby sa vyhli zisteniu, ze marze mohli byt známe ako vseobecné pravidlá, a nebolo teda potrebné zoznamovat sa s nimi pravidelne po jednotlivých vydaniach, a ze obrátená analýza jednotlivých cien nebola vôbec potrebná na to, aby velká nahrávacia spolocnost mohla sledovat ceny uplatnované jej konkurentmi. Tieto otázky neboli polozené ani maloobchodníkom, co by pritom umoznilo porovnanie odpovedí. 82 Pokial ide o prílohu B.3 ukazujúcu percentuálny podiel velkoobchodných predajov úcastníkov koncentrácie s pouzitím ich 10 najvyssích VPC v rokoch 1998 az 2003, ktorá podla Komisie preukazuje nepredvídatelnost úspechu, a teda potrebu pre kazdú velkú spolocnost kontrolovat VPC viac nez 80 albumov svojich konkurentov, zalobca poukazuje na urcité nezrovnalosti v údajoch (ako napríklad rozdiely podla obdobia) a tvrdí, ze preukazujú len to, ze úcastníci koncentrácie predávajú svoje výrobky za rôzne VPC. To je irelevantné, kedze rozhodnutie uvádza, ze VPC sú skôr transparentné. Navyse na rozdiel od toho, co Komisia tvrdí, z odôvodnenia c. 111 rozhodnutia vyplýva, ze "velké spolocnosti vsak musia kontrolovat len referencné ceny obmedzeného poctu najpredávanejsích albumov, aby mohli sledovat väcsinu predaja". Tieto informácie nie sú v rozpore ani s úvahami uvedenými Komisiou na pojednávaní, podla ktorých sa velká väcsina predajov kazdej z velkých spolocností uskutocnuje s pouzitím velmi malého poctu VPC. Nie je potrebné kontrolovat ceny viac nez 80 albumov, pretoze pokial existujú vseobecne prijímané zásady a pravidlá, na kontrolu celkového dodrziavania koordinácie len stací v prípade niekolkých titulov zistit, ci boli tieto pravidlá dodrzané a ci sú odchýlky systematické. Záver vyvodený Komisiou z rozdielu v percentuálnom podiele hrubých predajov úcastníkov koncentrácie teda nie je odôvodnený. 83 Okrem toho sa zdá, ze tieto tabulky kladú dôraz na jeden faktor, teda nepredvídatelnost úspechu, ktorý je v rozpore s klúcovými tvrdeniami rozhodnutia, podla ktorých po prvé VPC sú transparentné a sú ústredným bodom vyrovnania (odôvodnenia c. 76, 83, 90, 97 a 104 rozhodnutia), po druhé bola mozná kontrola cenníkov iných velkých spolocností (odôvodnenia c. 76, 83, 90, 97 a 104 rozhodnutia), a po tretie velké spolocnosti potrebujú kontrolovat referencné ceny len obmedzeného poctu najpredávanejsích albumov, aby mohli sledovat väcsinu predaja (odôvodnenie c. 111 rozhodnutia). Nakoniec aj za predpokladu, ze by bolo potrebné kontrolovat VPC viac nez 80 albumov (alebo 60 po koncentrácii), nezdá sa, ze by to bolo také tazké, ako naznacuje Komisia. 84 Pokial ide o prílohy B.4 a B.5 týkajúce sa priemerných zliav na faktúru poskytovaných spolocnostami Sony a BMG ich desiatim najlepsím zákazníkom v styroch z piatich velkých clenských státov, zalobca vyhlasuje, ze sa najskôr pýta na to, v akej miere ukazujú rozdiely v priemerných zlavách na faktúru skôr na rozdiely v zaobchádzaní s rôznymi zákazníkmi nez na rozdielne výsledky portfólií úcastníkov koncentrácie, kedze velkost vydaní velkej nahrávacej spolocnosti, ako aj kombinácia jej cinností (vydania v hitparádach, cinnost v supermarkete, katalóg, specializované a propagacné cinnosti) ovplyvnujú priemernú zlavu poskytnutú zákazníkom. Dalej prípadné rozdiely v zaobchádzaní so zákazníkmi úcastníkmi koncentrácie neznamenajú, ze ich rozhodnutia o cenách sú netransparentné, pretoze tieto rozdiely môzu byt systematické, predvídatelné a stabilné v case. 85 Príloha B.5, ktorá má ukazovat príklady, kde chýba vzájomná súvislost alebo súbezný pohyb, je irelevantná, pretoze ich mozno vysvetlit odlisnostami vo výsledkoch portfólia úcastníkov koncentrácie a pretoze navyse ukazuje na významné podobnosti (nizsie zlavy poskytované rovnakému zákazníkovi, zlavy meniace sa v rovnakom období alebo rozdiely stabilné v case). Len príklad hlavného zákazníka v Nemecku je v súlade s názorom, ze jedna z velkých spolocností môze znízit svoje skutocné ceny bez toho, aby ju jej konkurenti nasledovali, ale jeden jediný konkrétny rozdiel v priebehu konkrétneho roku na danom území vo vztahu ku konkrétnemu zákazníkovi nie je presvedcivý. Okrem toho, kedze tabulky narábajú len s údajmi od spolocností Sony a BMG a tieto údaje nie sú vyvázené, odlisnosti sú prehnané. To platí predovsetkým v prípade analýzy budúceho vývoja, ktorú mala Komisia vykonat, kedze koncentráciou spolocností, ktorých výsledky sa znacne lísia, môze dôjst k zvýseniu symetrie a homogénnosti, a teda aj pravdepodobnosti tajnej dohody. 86 Pokial ide o prílohy B.6 a B.7, ktoré obsahujú údajné dôkazy o rozdieloch v zlavách na faktúru poskytovaných úcastníkmi koncentrácie v priebehu piatich rokov svojím desiatim najlepsím zákazníkom na svojich 20 najlepsích kompaktných diskoch (dalej len "CD"), zalobca poukazuje na to, ze tabulky poskytujú len informácie o rozpätí zliav a ze tieto rozpätia môzu byt klamlivé, kedze ukazujú skôr medzné nez priemerné hodnoty a statisticky významné odchýlky od týchto priemerných hodnôt. Velké rozpätie zliav môze byt vysvetlené niekolkými zriedkavými výnimkami, ale velká cast zliav má rovnakú úroven. Tieto tabulky navyse okrem svojich metodologických nedostatkov vykazujú zaujímavé pravidelnosti. Napríklad v prílohe B.6 v krajine A poskytujú obaja úcastníci koncentrácie vo vseobecnosti vyssie zlavy velkoobchodníkom nez supermarketom a vseobecným maloobchodníkom a príloha B.7 vyjadrenia k zalobe ukazuje prekvapivo vyrovnaný vztah medzi rozpätiami zliav. 87 Pokial ide o prílohy B.8 a B.9, ktoré podla Komisie preukazujú, ze úcastníci koncentrácie neuplatnovali jednotný postup v oblasti zliav, ze ich postup sa vyvíjal v case a ze v roku 2003 nebolo rozdelenie zliav jednotlivých úcastníkov koncentrácie velmi podobné, zalobca opät zdôraznuje, ze rozdiely v rozpätiach zliav v case a medzi úcastníkmi koncentrácie môzu vyplývat z rozdielnych výsledkov a ze to vôbec nenaznacuje, ze by zlavy nevyplývali zo skály známych pravidiel. Údaje uvedené v prílohe B.8 okrem toho ukazujú skôr opacným smerom nez uvádza Komisia (struktúra skôr stabilných a podobných alebo priblizujúcich sa zliav, vysoký faktor vzájomnej súvislosti). 88 Zalobca sa domnieva, ze struktúry zliav sa nemenia v case, ako to naznacuje analýza Komisie. Údaje uvedené v prílohe D.3 ukazujú koeficient súvztaznosti struktúry zliav kazdého z úcastníkov koncentrácie v danom roku a struktúry zliav za predchádzajúci rok. Aj ked kombinácia cinností má vplyv na zlavy, vysoké celkové koeficienty súvztaznosti naznacujú, ze struktúry zliav zostávajú relatívne stabilné v case, cím z transparentných VPC vytvárajú skôr predvídatelné cisté ceny. 89 Okrem toho uvedenie údajov vo velmi úzkych pásmach v kombinácii s urcitými hranicnými bodmi môze zvýraznit rozdiely (napríklad pokial je zlava len o málo nizsia ako 15 % alebo o málo vyssia ako 15 %, pásmo sa mení bez toho, aby doslo k významnej zmene zlavy). Nakoniec zalobca zdôraznuje, ze pokial by sa výsledok zakladal na úspechu dvadsiatich najpredávanejsích titulov úcastníkov koncentrácie, doslo by na vysoko konkurencnom trhu k zmene v cenách. Kedze to tak nie je, zalobca z toho vyvodzuje záver, ze mechanizmus zliav v skutocnosti nie je silným konkurencným prvkom ani zdrojom netransparentnosti. 90 Pokial ide o prílohu B.10, ktorá ukazuje rozdelenie cistých cien pre 5 najlepsích zákazníkov spolocností Sony a BMG v roku 2003, zalobca sa domnieva, ze relevantnost záveru, ku ktorému Komisia na základe tejto prílohy dospela a podla ktorého rôzni zákazníci uskutocnujú velmi rozdielne podiely svojho nákupu u danej velkej spolocnosti v rôznych pásmach cistých cien, je diskutabilná, kedze transparentnost a predvídatelnost cien nevyzaduje, aby nákupné tendencie u zákazníkov oboch nahrávacích spolocností boli zhodné alebo podobné. Kedze urcujúcimi faktormi pre výsku zliav nevyhnutných na dosiahnutie predajných cielov sú sortiment výrobkov a výsledok nových hlavných vydaní u zákazníkov, nie je zrejmé, ako Komisia dospela k záveru, ze u oboch velkých spolocností vo vseobecnosti existovali rozdiely v rozdelení cistých cien. 91 Okrem toho, aj ked sa tieto údaje týkajú len spolocností Sony a BMG, sú vhodnejsie, pretoze sú vyvázené. Podrobnejsie preskúmanie rozdelenia v jednotlivých krajinách totiz ukazuje nápadné podobnosti uvedené vo forme grafu v prílohe D.4. 92 Okrem toho záver Komisie, podla ktorého príloha B.10 ukazuje odlisnosti medzi dvoma úcastníkmi koncentrácie, nie je zlucitelný s posúdením vykonaným v odôvodneniach c. 74 a 75 rozhodnutia, podla ktorého boli priemerné cisté ceny spolocností Sony a BMG relatívne podobné, co pri zvázení pravdepodobnosti naznacuje pouzitie pravidiel stanovovania cien, ktoré zabezpecujú, ze väcsina cien je sústredená okolo niekolkých referencných cien. Zdá sa, ze tieto dôkazy nepodporujú názor, ze komplexné stanovenie cien je prícinou netransparentných cien, ale skôr opacný názor, podla ktorého sú ceny skôr predvídatelné a podobné aj napriek zjavnej komplexnosti jednotlivých rozhodnutí o stanovení cien. 93 Zalobca sa domnieva, ze príloha B.11, v ktorej sú uvedené priemerné stvrtrocné cisté ceny spolocnosti Sony podla albumu za najpouzívanejsie VPC, neobsahuje ziadny náznak netransparentnosti, pretoze tabulka trpí problémom súvisiacim s rozpätiami, teda ze ukazuje len hranicné hodnoty a neanalyzuje vázené priemerné hodnoty a odchýlky od priemerných hodnôt. Táto príloha okrem toho nie je relevantná, pretoze sa týka len spolocnosti Sony a nie je porovnávacia. 94 Nasledujúca príloha (B.12) je takisto irelevantná, pretoze nie je porovnávacia a jej cielom je ukázat len to, ze BMG ponúka maloobchodníkom zlavy v rôznych výskach. 95 Zalobca vytýka Komisii aj to, ze neuviedla, ci môzu byt zjavné rozdiely vo výske akciových zliav vysvetlené na základe niekolkých jednoduchých zásad. To je prekvapujúce, pretoze zásady uvedené Komisiou v jednej z príloh jej vyjadrenia k zalobe v prílohe B.14 naznacujú existenciu a jednoduchost takých pravidiel týkajúcich sa akciových zliav: - akciové zlavy sa lísia v závislosti od velkosti objednávky (s výnimkou specifického prípadu Francúzska), - akciové zlavy sa lísia v závislosti od druhu spotrebitela (napríklad v Nemecku velkoobchodníci a hudobné kluby dostávajú vo vseobecnosti vyssie zlavy), - akciové zlavy sa lísia v závislosti od druhu titulu alebo vydania (napríklad v závislosti do popularity umelca, cielovej skupiny posluchácov), - akciové zlavy sa zameriavajú na zákazníkov, o ktorých sa vie, ze predávajú urcitý záner, na základe povahy maloobchodníka a demografických vlastností jeho zákazníckej základne, - akciové zlavy sa lísia podla povahy akcie (napríklad len jeden titul alebo skupina titulov, obvykle katalóg), - akciové zlavy sa lísia podla výsky nákladov na uvedenie na trh, ktoré je maloobchodník pripravený poskytnút. 96 Zalobca sa domnieva, ze pokial sú tieto pravidlá vseobecne známe, nemalo by byt tazké predpovedat s primeranou presnostou výsku zliav, ktoré môze urcitý zákazník vo vztahu k urcitému titulu v rámci urcitej akcie od velkej spolocnosti ocakávat, a teda zistit, ci sú skutocné zlavy v súlade s týmito pravidlami. Zdá sa, ze Komisia túto otázku nevysetrila. 97 Navyse vzhladom na to, ze príloha B.13 poskytuje údaje len za jeden jediný rok, nie je rozhodujúca, pretoze neumoznuje posúdit, ci je výska zliav stabilná, a teda predvídatelná. 98 Pokial ide o prílohu B.15, ktorá obsahuje urcité monitorovacie správy predlozené Súdu prvého stupna úcastníkmi koncentrácie, zalobca poukazuje na to, ze tieto dôkazy nenaznacujú, ze neexistuje mechanizmus stanovovania cien spocívajúci v súbore vseobecných orientacných pravidiel a usmernení o stanovovaní cien. Komisia sa teda nemala zamerat na to, ci boli jednotlivé zlavy predmetom zvlástneho sledovania, ale skôr na to, ci bolo také sledovanie nevyhnutné, kedze rozdiely v systéme stanovovania cien predstavujú výnimky v porovnaní s cenami, ktoré sa uplatnujú na prevaznú väcsinu predaja. 99 Pokial ide o prílohu B.17, ktorá obsahuje stúdiu spolocnosti pre ekonomické poradenstvo RBB Economics (dalej len "stúdia RBB"), podla ktorej by nahrávacia spolocnost nebola schopná odvodit velkoobchodné ceny zo sledovaných predajných cien, za ktoré sa ponúkajú výrobky sútazitelov, zalobca tvrdí, ze táto stúdia sa sústreduje zásadne na ceny jednotlivých vydaní a nie na otázku, ci existuje systematický vztah medzi VPC a velkoobchodnými cistými cenami pri velkej väcsine vydaní v priebehu primerane dlhého obdobia. Rôzni maloobchodníci môzu iste sledovat rôzne stratégie stanovovania svojich predajných cien, bolo by vsak prekvapivé, keby neexistoval jasný a systematický vztah medzi priemernými cistými cenami vydaní v kazdej zvlástnej kategórii predaných urcitému maloobchodníkovi a ich skutocnými velkoobchodnými cenami pre dostatocne velkú skálu titulov a v priebehu primerane dlhého obdobia. Skutocnost, ze neexistuje jednotná marza automaticky uplatnovaná na velkoobchodné ceny, neznamená, ze maloobchodné predajné ceny a velkoobchodné ceny sú natolko odlisné, ze by nebola mozná kontrola dodrziavania vseobecných zásad stanovovania cien. Podla zalobcu existuje vseobecná výska marzí pre rôzne kategórie výrobkov (top price, super top price, mid price, developing artists, budget atd.). 100 Zalobca poukazuje na to, ze stúdia sa vyhýba akémukolvek preskúmaniu systému stanovovania cien, a vyhlasuje, ze pochybuje o tom, ze Komisia podrobila stúdiu preskúmaniu zo strany maloobchodníkov alebo tretích osôb alebo ze si vyziadala agregované údaje o cenách a zlavách, ktoré kazdá velká nahrávacia spolocnost musí mat vo svojich rozpoctoch. Nedoslo ani k porovnaniu s inými uz zhromazdenými údajmi. Také preskúmanie by ukázalo, ze na rozdiel od tvrdení uvedených v stúdii: - existuje systematická spojitost medzi kategóriami výrobkov, pokial sú tieto výrobky správne oznacené, aby odrázali svoj výkon, svoju zrelost a dôlezitost pre zákaznícku základnu, - tvrdenie, ze maloobchodníci neuplatnujú standardnú marzu na velkoobchodné ceny, je zavádzajúce, pretoze zámerne nezohladnuje existenciu kategórií výrobkov a predajných kampaní, ktoré sú medzi velkými spolocnostami známe a koherentné. Stúdia nezohladnuje potrebu vysvetlit sústredenie agregovaných výsok zliav pri obmedzenom mnozstve výsok cien a zliav. Rozdiely v marziach odrázajú len prispôsobenie pravidiel dopytu, - vseobecnejsie, Komisia nezohladnila skutocnost, ze skúmala odvetvie v oblasti dusevného vlastníctva na trhu s hudobnými nahrávkami. Skutocnost, ze jednotlivé vydania sa v priebehu svojho zivotného cyklu pohybujú napriec rôznymi známymi a prijatými kategóriami cien a zliav, nevyhnutne neznamená, ze nemôze existovat transparentnost alebo dokonca koordinácia. Odstrasujúce prostriedky 101 Zalobca tvrdí, ze Komisia podrobne nepreskúmala vsetky mozné formy odvetných opatrení, ale len tie z nich, ktoré sú spojené s partnerskými dohodami pre kompilácie. Pokial by teda velká nahrávacia spolocnost zaviedla politiku znízenia cien pre maloobchodníkov, ostatní by ju mohli potrestat tým, ze by podnecovali maloobchodníkov, aby politiku nizsích cien odmietli, tak, ze im ponúknu vyssie zlavy a zvýsenie spolupráce v oblasti reklamy. Iným odstrasujúcim prostriedkom je obmedzenie prístupu lacnejsích výrobkov "odchylujúcej sa" nahrávacej spolocnosti alebo výrobkov, ktoré predstavujú jednostrannú inováciu, do hitparád. Kritériá prístupu do hitparád v clenských státoch sú vo vseobecnosti stanovované výbormi, ktoré sú úplne zlozené z nahrávacích spolocností, niekedy v spojení s maloobchodníkmi, a týkajú sa predovsetkým formátov a minimálnych cien. 102 Zalobca sa domnieva, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze aj napriek tomu, ze zistila existenciu spolahlivých odstrasujúcich mechanizmov, dospela k záveru, ze tieto mechanizmy neexistujú, pretoze nenasla dôkaz o ich pouzití. Najúcinnejsím odstrasujúcim prostriedkom je vsak práve taký, ktorý nebol pouzitý. Protiváhy 103 Zalobca tvrdí, ze analýza Komisie je neúplná, pretoze rozhodnutie neobsahuje posúdenie protiváh na trhu. Zalobca dalej zdôraznuje, ze Komisia v oznámení o výhradách konstatovala, ze ani nezávislé spolocnosti, ani maloobchodníci nepredstavovali pre velké spolocnosti úcinné sútazné obmedzenia. Nevykonanie skutocnej analýzy spolocnej politiky 104 Komisia sústredila svoju analýzu na hospodársku sútaz z pohladu cien a úplne zanedbala mnozstvo dalsích otázok aj napriek tomu, ze podla oznámenia o horizontálnych fúziách (Ú. v. EÚ C 31, 2004, s. 5; Mim. vyd. 08/003, s. 5) môze mat koordinácia rôzne formy. 105 Komisia teda mala preskúmat, ci pre velké spolocnosti je alebo nie je priaznivejsie usilovne sútazit o podiel na trhu nez dodrziavat spolocnú politiku. Skutocnost, ze podiely na trhu velkých spolocností sú relatívne stabilné a ze ich zmeny sú predovsetkým dôsledkom prevzatia nezávislých spolocností alebo dôsledkom vzájomných fúzií, ukazuje, ze neexistuje skutocná hospodárska sútaz v oblasti cien alebo ze existuje spolocná politika, ktorá spocíva predovsetkým v záväzku neuskutocnovat konkurencné správanie na oligopolistickom trhu (rozsudok Súdneho dvora zo 17. novembra 1987, BAT a Reynolds/Komisia, 142/84 a 156/84, Zb. s. 4487, bod 43). 106 Komisia nepreskúmala ani to, ci velké spolocnosti postupovali súbezne v oblasti licencií na hudbu on-line, alebo pokial ide o uzavieranie zmlúv s umelcami. Neposúdila vsetky znaky, ktoré sú dôkazom toho, ako je blizsie opísané v bodoch 96 az 116 oznámenia o výhradách, ze trh s hudobnými nahrávkami je "zvlást priaznivý pre koordináciu a ulahcuje kontrolu takej koordinácie" (bod 94 oznámenia o výhradách). Komisia vsak oznacila desat faktorov, ktoré ukazujú na existenciu tajného kartelu, medzi ktorými sú strukturálne väzby, licencné a distribucné dohody, ako aj dohody o partnerstve a kompiláciách (pozri zoznam v prílohe A.15 zaloby). 107 Komisia nevykonala ani preskúmanie toho, ci koncentrácia môze vyústit do schopnosti znízit ponuku v zmysle poctu nových titulov alebo v zmysle originálnosti nových vydaní alebo ci koncentrácia ochudobnuje tvorivost, kvalitu alebo rôznorodost pri výbere hudby [pozri rozhodnutie Komisie 2004/422/ES zo 7. januára 2004, ktorým sa koncentrácia vyhlasuje za zlucitelnú so spolocným trhom a s Dohodou o EHP (COMP/M.2978 - Lagardčre/Natexis/VUP) (Ú. v. EÚ L 125, s. 54, odôvodnenie c. 674)], alebo ci môze mat vplyv na rozhodovanie spotrebitelov, ako to uviedla v oznámení o výhradách vo veci Time Warner/EMI (COMP/M.1852 Time Warner/EMI) (Ú. v. ES C 136, s. 4) (pozri bod 55, ktorý sa týka marginalizácie nezávislých spolocností a vplyvu na výber a rôznorodost hudby ponúkanej verejnosti). Analýza nakoniec vôbec nezohladnila clánok 151 ods. 4 ES a kultúrnu diverzitu. c) Nesprávne uplatnenie práva v oblasti kolektívneho dominantného postavenia 108 Zalobca tvrdí, ze Komisia sa dopustila nesprávneho právneho posúdenia v troch bodoch. 109 Po prvé Komisia dospela k záveru, ze ceny neboli transparentné, kedze nebolo isté, ci bola transparentnost úplná, pricom podla bodu 62 rozsudku Airtours/Komisia, uz citovaného v bode 45 vyssie, je rozhodujúci "test dostatocnej transparentnosti trhu", ktorý umoznuje vsetkým clenom oligopolu, aby sa "dostatocne presne a rýchlo" dozvedeli, ako sa vyvíja správanie iných clenov na trhu. V prejednávanej veci pritom existuje dostatocná transparentnost. 110 Po druhé sa Komisia domnievala, ze vdaka zlavám neexistovala spolocná politika, pricom vsak nekonstatovala, ze by zlavy viedli k takému významnému znízeniu cien, ze by hospodárska sútaz v oblasti zliav bola marginálna. Podla bodu 60 rozsudku Airtours/Komisia, uz citovaného v bode 45 vyssie, vsak marginálna hospodárska sútaz sama osebe nevyvracia zistenie o existencii kolektívneho dominantného postavenia. Je potrebné, aby subjekt vedel, "ze silne konkurencné konanie z jeho strany s cielom zvýsit trhový podiel (napríklad znízením ceny) by vyvolalo rovnaké konanie zo strany ostatných". Komisia by predovsetkým mala preukázat len "neexistenciu úcinnej hospodárskej sútaze medzi subjektmi... clenmi dominantného oligopolu" a nie vylúcenie akejkolvek hospodárskej sútaze (pozri v tejto súvislosti rozsudok Súdu prvého stupna z 30. septembra 2003, Atlantic Container Line a i./Komisia, T-191/98 a T-212/98 az T-214/98, Zb. s. II-3275, bod 645). 111 Po tretie sa Komisia dopustila nesprávneho právneho posúdenia tým, ze zalozila svoju analýzu na neexistencii predchádzajúcich dôkazov o odvetných opatreniach, zatial co podla bodu 195 rozsudku Airtours/Komisia, uz citovaného v bode 45 vyssie, Komisia nemusí nevyhnutne preukázat existenciu urcitého viac alebo menej striktného "odvetného mechanizmu", ale musí preukázat existenciu odstrasujúcich faktorov. 2. O druhej casti 112 Zalobca pripomína, ze na preukázanie toho, ci koncentrácia posilnuje dominantné postavenie, musí Komisia preskúmat jej dosah na referencné trhy prostredníctvom analýzy budúceho vývoja (rozsudok Airtours/Komisia, uz citovaný v bode 45 vyssie, body 58 a 59). Komisia vsak analýzu budúceho vývoja nevykonala a vôbec nepreskúmala otázku posilnenia dominantného postavenia, kedze na základe analýzy minulého stavu nesprávne konstatovala, ze neexistuje uz existujúce dominantné postavenie, ktoré by mohlo byt posilnené. 113 Kedze posilnenie dominantného postavenia bolo preskúmané na základe analýzy minulého stavu, rozhodnutie je postihnuté nedostatkom odôvodnenia alebo zjavne nesprávnym posúdením z dôvodov rozvinutých v prvej casti, zatial co neexistencia analýzy budúceho vývoja predstavuje nesprávne právne posúdenie. B - Tvrdenia Komisie 114 Komisia sa domnieva, ze tri dôvody neplatnosti uvádzané zalobcom, pokial ide o trh s hudobnými nahrávkami, sa znacne prekrývajú a ze je teda uzitocné najskôr vysvetlit odôvodnenie rozhodnutia a dôkazy, na ktorých Komisia zalozila svoje závery, predtým, nez sa dalej preskúmajú niektoré nesprávne tvrdenia o obsahu rozhodnutia uvedené v zalobe a nakoniec analyzujú konkrétne tvrdenia uvedené zalobcom. 1. Rozhodnutie Komisie a dôkazy, o ktoré sa opierala a) Kontext 115 Pokial ide o systém stanovovania cien uplatnovaný v oblasti hudobných nahrávok, Komisia vysvetluje, ze kazdá velká spolocnost, ako aj kazdá nezávislá nahrávacia spolocnost pravidelne stanovuje skálu rôznych katalógových cien za svoje albumy na CD nazývaných "verejné predajné ceny". Kazdá velká spolocnost má obvykle viac ako 50 VPC tohto druhu s rôznym významom, ktoré môzu byt zaradené do kategórie "vyssej ceny", "strednej ceny" a "nizsej ceny", a stanovuje katalógovú cenu kazdého albumu na CD, ktorý vyrobí, s odkazom na jednu z týchto VPC. Cistá cena skutocne pozadovaná od zákazníka (maloobchodného alebo velkoobchodného) je vsak nizsia nez katalógová cena z dôvodu zliav na faktúru (bezné a akciové zlavy), ktoré sa môzu lísit podla zákazníka, v case alebo podla albumu (v prípade akciových zliav). Kazdá nahrávacia spolocnost rokuje s kazdým zo svojich zákazníkov o riadnej rocnej zlave (prípadne v rozdielnej výske pre populárnu hudbu, klasickú hudbu alebo pre albumy, ktoré sú predmetom reklamy v televízii), ktorá sa uplatní na celkový predaj dotknutému zákazníkovi. Akciové zlavy sa naopak stanovujú z prípadu na prípad, na rôznu dobu, pre individuálne albumy alebo pre skupiny albumov, ktoré chce nahrávacia spolocnost spropagovat; nie sú vsak nevyhnutne poskytnuté vsetkým zákazníkom a ich výska nemusí byt rovnaká. Komisia upozornuje na to, ze cistú cenu urcitého albumu pre urcitého zákazníka treba odlisovat od cistej priemernej ceny vsetkých albumov predávaných urcitou velkou nahrávacou spolocnostou v priebehu urcitého roka, teda ceny, ktorá sa rovná podielu vsetkých (potenciálne velmi rozlicných) cistých cien individuálnych albumov predaných individuálnym klientom na celkovom pocte albumov predaných dotknutou nahrávacou spolocnostou. 116 Komisia zistila významné znízenie dopytu a cien hudobných nahrávok na CD od roku 1999 (odôvodnenia c. 55 az 59 rozhodnutia). b) Pät velkých trhov (Nemecko, Spojené královstvo, Francúzsko, Taliansko, Spanielsko) 117 Komisia najskôr preskúmala, ci je mozné identifikovat existujúci tichý cenový kartel medzi velkými spolocnostami v piatich velkých clenských státoch (odôvodnenia c. 69 az 108 rozhodnutia). Na základe sledovania vývoja cistých priemerných cien velkých spolocností overila, ci medzi cenami existovala súbeznost a ci by prípadná pozorovatelná súbeznost mohla byt vysvetlená na základe koordinácie. Komisia v tejto súvislosti najskôr preskúmala VPC ako prípadné ústredné body, potom overila, ci boli zlavy vyrovnané a dostatocne transparentné nato, aby umoznili úcinné sledovanie prípadnej koordinácie cistých cien (odôvodnenie c. 73 rozhodnutia). Vyrovnávanie priemerných cistých cien a VPC 118 Na piatich velkých trhoch Komisia zistila len ciastocne podobný vývoj skutocných priemerných cistých cien. V kazdom zo státov sa skutocné priemerné cisté ceny kazdej velkej nahrávacej spolocnosti väcsinou pohybovali v rozmedzí okolo 10 % alebo viac vo vztahu k ostatným. Komisia dospela k záveru, ze taká miera podobnosti vývoja nie je rozhodujúca (odôvodnenia c. 75, 82, 89, 96 a 103 rozhodnutia) zo zrejmých dôvodov. Po prvé súbeznost skutocných priemerných cistých cien nebola potvrdená. Po druhé súbezné správanie vo vseobecnosti nestací na konstatovanie existencie koordinácie, pokial nemozno identifikovat mechanizmus tejto koordinácie. Po tretie v prejednávanej veci Komisia nedospela k záveru, ze vývoj priemerných cistých cien kazdej z velkých spolocností bol alebo mohol byt známy ostatným velkým spolocnostiam. Priemerné cisté ceny sú odrazom velkého mnozstva individuálnych rozhodnutí o urcení cien (pozri napríklad prílohu B.10) a na to, aby bola mozná významná koordinácia cistých cien, musia byt tieto rozhodnutia identifikovatelné s dostatocnou istotou. 119 Komisia skutocne objavila niekolko skutocností naznacujúcich, ze katalógové ceny (teda VPC) mohli byt pouzité ako základ vyrovnávania. V kazdom z piatich velkých clenských státov bola väcsina celkového predaja kazdej velkej nahrávacej spolocnosti (viac nez 55 %, v jednej z týchto krajín dokonca 85 %) dosiahnutá s pouzitím 5 VPC a dokonca iba s pouzitím 1 az 3 VPC v prípade polovice alebo viac ako polovice zo 100 najpredávanejsích albumov na CD v roku 2003 (s výnimkou Spanielska). VPC sú okrem toho relatívne transparentné, pretoze sú uvedené v katalógoch velkých spolocností (odôvodnenia c. 76, 83, 90, 97 a 104 rozhodnutia). 120 Komisia vsak zistila dva druhy prekázok pouzitia VPC ako referencných bodov pre tichú koordináciu cistých cien a ako prostriedkov kontroly dodrziavania tejto koordinácie - jeden z nich vyplýva z úrovne komplexnosti vlastnej samotným VPC, druhý z komplexnosti a transparentnosti spojitostí medzi katalógovými cenami a cistými cenami. Komplexnost a VPC 121 Pokial ide o VPC, albumy na CD nie sú dokonale homogénnym výrobkom z dôvodu rôznosti ich obsahu (odôvodnenie c. 110 rozhodnutia). Aj ked "priestor nahraditelnosti" umoznuje, aby sa aspon na albumy rovnakého zánru hladelo tak, ze patria na ten istý trh s výrobkami (odôvodnenia c. 9 az 13 a 110 rozhodnutia), albumy na CD sú aj nadalej heterogénnymi diferencovanými výrobkami. Aj ked teda stanovovanie cien a predaj albumov na CD sú relatívne standardizované na úrovni velkoobchodného predaja (prvkami standardizácie stanovovania velkoobchodných cien sú: tri velké cenové kategórie, standardizovaný pocet VPC kazdej velkej nahrávacej spolocnosti, skutocnost, ze bezné zlavy stanovované rocne pre kazdého zákazníka a dohodnutý poplatok za vrátenie nepredaných výrobkov sú vo vseobecnosti urcované na základe obmedzeného mnozstva parametrov), jednotlivé albumy majú rôzny stupen ocakávaného alebo skutocného úspechu, co má vplyv na pôvodné stanovenie VPC pri vydaní albumu a na jej dalsí vývoj. 122 Nepredvídatelnost úspechu navyse zaväzuje pravdepodobne kazdú velkú nahrávaciu spolocnost, ktorá chce detailne kontrolovat celkové dodrziavanie koordinácie cistých cien ostatnými nahrávacími spolocnostami, aby sledovala VPC viac nez 80 albumov vyrobených jej konkurentmi kazdý rok v danej krajine (alebo viac nez 60 albumov tohto druhu za rok po uskutocnení koncentrácie, kedze 20 najpredávanejsích albumov kazdej nahrávacej spolocnosti zodpovedá minimálne 30 %, a vo viacerých prípadoch viac nez 50 %, jej celkového predaja) (odôvodnenie c. 111 rozhodnutia). Nahrávacia spolocnost, ktorá chce mat úplnejsí prehlad o trhu, musí znacne posilnit sledovanie trhu, kedze 100 najpredávanejsích albumov kazdej velkej nahrávacej spolocnosti kazdý rok obvykle pokrýva 70 az 80 % jej celkového predaja hudby (odôvodnenie c. 71 rozhodnutia) a táto vycerpávajúca stúdia vyzaduje sledovanie takmer 400 albumov. Úcastníci koncentrácie predlozili dôkazy o tom, ze súbor VPC zodpovedajúci ich 20 najlepsím albumom na CD sa casto výrazne menil medzi jednotlivými stvrtrokmi (pozri prílohu B.3). Aj ked týzdenné hitparády ulahcujú také sledovanie tým, ze na nich prerázajú tituly, z ktorých sa stávajú "hity" (odôvodnenie c. 112 rozhodnutia), problém sa nimi neodstranuje. 123 Pokial ide o konstatovanie uvedené v rozhodnutí, ze "urcité okolnosti [naznacujú], ze VPC by mohli byt pouzité ako základ vyrovnania cien velkých nahrávacích spolocností", Komisia zdôraznuje, ze nejde o konecné konstatovanie. Komisia síce konstatovala, ze sledovanie katalógových cien bolo zrejme mozné, rozdiely v pouzití rôznych VPC uvedených v prílohe B.3 vyjadrenia k zalobe vsak ukazujú, ze také sledovanie spojené so snahou odhalit konanie v oblasti cien je prinajmensom velmi nákladné. Vyrovnanie a komplexnost zliav 124 Komisia v piatich velkých clenských státoch zistila úzku spojitost medzi vývojom priemerných hrubých cien a skutocných priemerných cistých cien Sony a BMG pocas obdobia siestich rokov s velmi stabilným pomerom cistých cien a hrubých cien v case a za vsetky albumy dohromady (odôvodnenia c. 77, 84, 91, 98 a 105 rozhodnutia). Stabilná spojitost, ktorá existuje medzi hrubými cenami a priemernými cistými cenami (teda priemerná zlava) kazdého úcastníka koncentrácie za vsetky albumy dohromady v danej krajine, vsak nevyhnutne obmedzuje úcinky rôznych druhov zliav na faktúru (bezných a akciových), rozdielov medzi zlavami na faktúru (beznými a akciovými) poskytovanými rôznym zákazníkom a rozdielov medzi zlavami na faktúru (hlavne akciovými) poskytovanými na jednotlivé albumy. Záver o stabilite pomeru medzi priemernými cistými cenami a hrubými cenami musí byt tiez kvalifikovaný v dôsledku metodologických obmedzení analýzy. Komisia v tomto ohlade na jednej strane upresnuje, ze boli zohladnené len údaje spolocností Sony a BMG, kedze ostatné velké spolocnosti uviedli, ze si úctujú len cisté ceny, a na druhej strane, ze úcastníci koncentrácie, aby vyriesili problém spojený so skutocnostou, ze daný album môze mat viac VPC v priebehu jedného roku, uviedli jedinú hrubú cenu pri kazdom albume, ktorá zodpovedá VPC, za ktorú sa album pocas dotknutého roku najviac predával (hrubý predaj albumu bol teda vypocítaný len ako súcin VPC a poctu predaných albumov). Hrubá cena zaznamenaná pre kazdý album a pouzívaná na výpocet priemernej hrubej ceny kazdej velkej nahrávacej spolocnosti je teda priblizná. 125 Stabilný pomer medzi priemernými hrubými cenami a priemernými cistými cenami navyse nestací na preukázanie existencie koordinácie v minulosti alebo pravdepodobnej koordinácie v budúcnosti, pokial chýba preukázatelný mechanizmus, ktorý by velkým spolocnostiam umoznil kontrolovat vznik tejto spojitosti medzi hrubými a cistými cenami na základe mnozstva jednotlivých rozhodnutí o stanovení cien. Komisia nenasla dostatocné dôkazy o existencii takého mechanizmu. 126 Komisia najskôr konstatovala, ze zlavy na faktúru (bezné a akciové zlavy) spolocností Sony a BMG boli zdaleka najvýznamnejsími zlavami v kazdom z velkých clenských státov (s výnimkou Francúzska v prípade BMG). Vseobecné výsky zliav na faktúru uplatnované jednotlivými úcastníkmi koncentrácie sa v urcitom rozsahu lísili, ked boli vyjadrené ako podiel celkového hrubého predaja úcastníkov koncentrácie ich 20 najlepsím zákazníkom v týchto clenských státoch (rozdiel medzi týmito výskami bol [dôverné] percentuálnych bodov z ich celkového hrubého predaja v Taliansku, [dôverné] percentuálnych bodov v Spojenom královstve a Spanielsku, [dôverné] percentuálnych bodov v Nemecku a [dôverné] percentuálnych bodov vo Francúzsku). 127 Komisia okrem toho nenasla dôkazy o tom, ze by zlavy na faktúru u jednotlivých klientov boli medzi úcastníkmi koncentrácie dostatocne vyrovnané na to, aby bolo mozné dospiet k záveru, ze existovala koordinácia a transparentnost. Odôvodnenia c. 79, 86, 93, 100 a 107 rozhodnutia uvádzajú rozdiely medzi celkovými zlavami na faktúru oboch úcastníkov koncentrácie na úrovni jednotlivých zákazníkov vyjadrené ako podiel hrubého predaja kazdému z týchto zákazníkov. Komisia zistila, ze priemerné zlavy na faktúru poskytované úcastníkmi koncentrácie kazdému z ich desiatich najlepsích spolocných zákazníkov vo velkých clenských státoch s výnimkou Francúzska v období rokov 2000 az 2003 sa lísili o 2 az 5 % (Spojené královstvo, Nemecko, Spanielsko) alebo od 1 do 3 % (Taliansko). V Spojenom královstve, Nemecku a Spanielsku dosiahli priemerné rocné zlavy oboch úcastníkov koncentrácie pre niektorých z ich dôlezitých zákazníkov v urcitých rokoch odchýlky vyssie nez 5 % ich príslusného hrubého predaja uvedeným zákazníkom. Vo Francúzsku (odôvodnenie c. 86 rozhodnutia) dosiahli priemerné zlavy na faktúru poskytované úcastníkmi koncentrácie kazdému z ich 15 najlepsích spolocných zákazníkov znacnejsie rozdiely, ktoré mohli dosiahnut 10 %. Vzhladom na dôlezitost spätných zliav a "zmluvných zliav" spolocnosti BMG vo Francúzsku Komisia preskúmala aj celkové zlavy. Medzi úcastníkmi koncentrácie zistila rozdiely, ktoré v roku 2003 mohli dosiahnut 3 % v uvedenej skupine zákazníkov a okolo 5 % u troch z týchto zákazníkov. Vo vsetkých velkých clenských státoch je toto kolísanie v podstate spôsobené akciovými zlavami. 128 Komisia zohladnila (odôvodnenia c. 79, 86, 93, 100 a 107 rozhodnutia) aj informácie zo vsetkých velkých clenských státov, z ktorých vyplýva, ze medzi zlavami poskytovanými oboma úcastníkmi koncentrácie boli tri druhy rozdielov (tieto závery sú zalozené na údajoch uvedených v prílohách B.A az B.14): - pre daného zákazníka sa zlavy lísili v case, - pre daného zákazníka sa zlavy lísili podla jednotlivého albumu, - pre daný album sa zlavy lísili podla jednotlivého zákazníka. 129 Hoci príloha B.4 zlozená z diagramov pripojených k oznámeniu o výhradách, ktorá uvádza priemerné zlavy na faktúru poskytnuté úcastníkmi koncentrácie kazdému z ich desiatich najlepsích spolocných maloobchodníkov (teda za kazdý rok podiel celkovej zlavy na faktúru poskytnutej danému zákazníkovi a celkového hrubého predaja tomuto zákazníkovi) v Spojenom královstve, Nemecku, Taliansku a Spanielsku v období rokov 2000 a 2003, ukazuje na celkovú stabilitu zliav v case (bod 88 oznámenia o výhradách), úcastníci koncentrácie vsak na základe tých istých diagramov tvrdili, ze sa ich zaobchádzanie s urcitými zákazníkmi v Spojenom královstve, Nemecku a Spanielsku znacne lísilo (pozri prílohu B.5, odpoved na oznámenie o výhradách, bod 4.21). 130 Pokial ide o pripomienku zalobcu, ze "nie je vôbec jasné, ci sú rozdiely medzi zlavami získanými desiatimi najväcsími zákazníkmi skôr vyjadrením rozdielov v zaobchádzaní nez rozdielov vo výsledkoch portfólií kazdého z úcastníkov koncentrácie", Komisia poukazuje na to, ze pokial to zdaleka nie je jasné ani pre pozorovatela majúceho prístup k vsetkým informáciám, je tazké predstavit si, ako by mohli velké spolocnosti za podmienok tichej koordinácie a úplne nedokonalých informácií o trhu vylúcit "vzájomné ovplyvnovanie" spôsobené zlozením portfólia, aby mohli mat presnú predstavu o postupe alebo o východiskovej politike v oblasti zliav. 131 Príloha B.6 k vyjadreniu k zalobe, ktorá uvádza dôkazy predlozené úcastníkmi koncentrácie, ktoré pokrývajú obdobie piatich rokov, ukazuje v kazdom z piatich velkých clenských státoch, niekedy vo velmi sirokom rozmedzí, rozdiely v zlavách na faktúru poskytovaných kazdým úcastníkom koncentrácie svojim desiatim najlepsím zákazníkom na 20 najlepsích albumov na CD v priebehu daného roka, ktoré predstavujú dôlezitú cast celkového obratu velkých spolocností, takze pozorovatelné a rovné zaobchádzanie na úrovni VPC a zliav predstavuje jeden zo základných prvkov prípadnej koordinácie cistých cien. Kazdá tabulka vo vztahu k danej nahrávacej spolocnosti v danej krajine zároven naznacuje, ze urcití zákazníci získali velmi rozdielne zlavy v priebehu daného roku alebo v priebehu urcitého poctu rokov na uvedené najpredávanejsie albumy a ze existujú znacné rozdiely medzi najvyssími a najnizsími zlavami poskytovanými rôznym zákazníkom v priebehu daného roku, dokonca aj zákazníkom patriacim do rovnakej kategórie (napríklad velkoobchodníci, specializovaní maloobchodníci, supermarkety). 132 Porovnanie tabuliek v uvedenej prílohe pre Sony a BMG a pre ktorýkolvek stát okrem toho umoznuje dospiet k záveru, ze zlavy poskytované kazdou z nich ktorémukolvek zákazníkovi za ktorýkolvek rok sa casto znacne lísili, co sa týka tak výsky najvyssích a najnizsích zliav poskytnutých v tomto období, ako aj rozdielu medzi týmito sumami. 133 Komisia spochybnuje relevanciu záveru zalobcu, podla ktorého tabulky vykazujú "zaujímavé pravidelnosti", a poznamenáva, ze akákolvek takáto "pravidelnost" nijako neuberá z významu rozdielu v zlavách ako dôkazu o komplexnosti a netransparentnosti stanovovania cistých cien. 134 Príloha B.8, ktorá uvádza rozdelenie zliav poskytnutých úcastníkmi koncentrácie na ich 20 najlepsích albumov na CD v rokoch 1998 az 2003 v piatich velkých clenských státoch podla pásiem, umoznila Komisii overit, aký bol podiel predaja ich 20 najlepsích albumov na CD vsetkým zákazníkom dosiahnutý kazdou z týchto dvoch velkých spolocností prostredníctvom danej zlavy (vyjadrenej v úzkych pásmach po 2,5 %) vo vztahu ku katalógovým cenám dotknutých albumov. Vseobecnejsie, zvislý stlpec zodpovedajúci kazdému roku v týchto tabulkách ukazuje, ze bez ohladu na rok ci krajinu ziadna z týchto velkých spolocností neuplatnovala jednotný postup v oblasti zliav, a to ani v prípade tohto obmedzeného výberu ich najpredávanejsích albumov. Vodorovné riadky zodpovedajúce rôznym úzkym pásmam zliav tiez ukazujú, ze prax týchto dvoch úcastníkov koncentrácie v oblasti zliav sa lísila v case, medzi jednotlivými rokmi. 135 Okrem toho jedna z príloh vyjadrenia k zalobe (príloha B.9) ukazuje, ze rozdelenie zliav poskytnutých Sony a zliav poskytnutých BMG na ich 20 najlepsích albumov v roku 2003 bolo výrazne odlisné. 136 Pripomienka zalobcu, ze rozdiely v rozpätiach zliav nevylucujú, ze zlavy sú zalozené na známom súbore pravidiel, spocíva na chybnej domnienke, ze na to, aby vsetky velké spolocnosti mali istotu, ze tieto pravidlá sa dodrziavajú, stací, aby bol súbor pravidiel známy. 137 Komisia poznamenáva, ze analýza vzájomnej súvislosti uskutocnená zalobcom v prílohe D.3 sa týka zliav jediného úcastníka v case a nie vyrovnania medzi úcastníkmi koncentrácie. Okrem toho, aj keby táto analýza ukazovala, ze struktúra zliav kazdého z úcastníkov koncentrácie je relatívne stabilná v case aj napriek zmenám v kombinácii obchodných cinností, to v skutocnosti potvrdzuje argument Komisie, podla ktorého údaje o priemerných cistých cenách môzu zakryt výrazné výkyvy na úrovni albumov alebo zákazníkov. Nakoniec, v rozpore s tvrdením zalobcu, úzke rozpätie zliav (2,5 %) v diagramoch v skutocnosti znizuje citlivost analýzy na malé zmeny v zlavách. 138 Komisia sa okrem toho domnieva, ze pripomienky zalobcu k niektorým diagramom, podla ktorých tieto diagramy vykazujú skôr stabilitu zliav alebo vysoký faktor vzájomnej súvislosti medzi úcastníkmi koncentrácie, nie sú opodstatnené. 139 Príloha B.10, ktorá u piatich velkých clenských státov ukazuje rozdelenie cistých cien medzi piatich hlavných zákazníkov kazdého z oboch úcastníkov koncentrácie, ukazuje, ze: - rozdelenie cistých cien sa silne lísi medzi uvedenými dvoma velkými spolocnostami tak vo vseobecnosti, ako aj vo vztahu ku konkrétnym zákazníkom, - spôsob, akým sa rozdelujú nákupy rôznych zákazníkov v danej nahrávacej spolocnosti do rôznych pásiem cistých cien, je velmi premenlivý. Toto zistenie platí aj pre zákazníkov patriacich do rovnakej kategórie (ako velkoobchodníci, specializovaní maloobchodníci, supermarkety), pokial je v tabulke uvedený viac ako jeden zákazník danej kategórie. 140 Komisia súhlasí so zalobcom, ze rozdiely v rozdelení cistých cien platených významnými zákazníkmi rôznym velkým spolocnostiam mozno pripísat rozdielom v ich nákupných zvykoch a v sortimente výrobkov nahrávacej spolocnosti. Ani zdaleka ich vsak nemozno povazovat za irelevantné. Aj keby totiz velká nahrávacia spolocnost bola schopná odhalit rozdielne cisté ceny platené spolocným zákazníkom za rôzne albumy inej velkej nahrávacej spolocnosti (co sa podla dostupných dôkazov nezdá pravdepodobné), nemohla by povedat, ci sú tieto ceny výrazom pristúpenia k nevyhnutne komplexným pravidlám, ako tvrdí zalobca, alebo odchýlkou od týchto pravidiel, bez toho, aby mala prinajmensom ovela viac informácií o albumoch, na ktoré sa tieto ceny vztahujú. 141 Okrem toho, pokial by sortiment výrobkov a rozdielne miery úspechu mali vysvetlit vsetky vázené rozdiely v rozdelení cien uvedené v tejto prílohe alebo väcsinu týchto rozdielov, ukázali by tiez bezvýznamnost akéhokolvek pokusu o koordináciu zalozenú na vsetkých priemerných cistých cenách, ktorý uplatnuje zalobca. 142 Komisia spochybnuje relevantnost skutocností uvedených zalobcom s cielom preukázat, ze dokumenty pripojené k vyjadreniu k zalobe nedokazujú významné rozdiely v cenách. 143 Komisia má okrem toho k dispozícii aj dôkazy týkajúce sa VPC vyssej cenovej kategórie (pozri prílohu B.11), ktoré ukazujú, ze niektorí velmi dôlezití zákazníci jedného z dvoch úcastníkov koncentrácie zaplatili tejto nahrávacej spolocnosti v priebehu jedného roka (2003) rozdielne cisté ceny (inak povedané, boli im poskytnuté rozdielne zlavy) za albumy, ktoré mali rovnaké VPC. Rozdiel medzi najvyssou a najnizsou cistou cenou zaplatenou za albumy so stanovenou VPC je casto podstatný. 144 Z dôkazov predlozených BMG (pozri prílohu B.12) týkajúcich sa casti celkovej priemernej zlavy poskytnutej kazdému z jej desiatich najlepsích zákazníkov vyplýva, ze v jednej krajine (krajina E) sa priemerné akciové zlavy pre zákazníka pohybovali medzi priblizne 8,5 % a 13 % a znacne prevysovali priemerné bezné zlavy (ktoré sa pohybovali od 3 do 10 %) pre takmer vsetkých zákazníkov, zatial co v inej krajine (krajina C) priemerná akciová zlava (kolísajúca medzi 2 az 5 %) predstavovala okolo polovice alebo viac najvyssej vseobecne uplatnovanej zlavy, teda s výnimkou zvlástnej velkoobchodnej zlavy. V troch ostatných krajinách (krajiny B, D a A) dosiahla výska priemerných akciových zliav znacné rozdiely medzi zákazníkmi, ked kolísala medzi 0,5 a 12,5 %; 0,5 a 13 %; a okolo 2,5 a 14,5 %. V týchto troch krajinách presiahli priemerné akciové zlavy pre jedného z najlepsích zákazníkov priemerné bezné zlavy, zatial co pre ostatné krajiny boli omnoho nizsie. 145 V rozpore s tvrdením zalobcu okolnost, ze kazdá z týchto príloh ukazuje rozdiely len v cistých cenách alebo zlavách jedného z oznamovatelov koncentrácie, neznamená, ze tieto prílohy sú irelevantné. Skutocnost, ze zlavy jednej velkej nahrávacej spolocnosti sa lísia v závislosti od zákazníka (vrátane zákazníkov rovnakého typu, od ktorých mozno ocakávat, ze sa zaujímajú o rovnaké casti jej sortimentu výrobkov), totiz naznacuje, ze aj ked musí sútazitel získat znalost o zlavách poskytovaných touto velkou nahrávacou spolocnostou zákazníkovi, túto znalost nemozno zovseobecnit na vseobecné konanie uvedenej nahrávacej spolocnosti v oblasti zliav. Okrem toho podmienky výkonu koordinácie zahrnajúcej tak jednotlivých zákazníkov, ako aj jednotlivé druhy zákazníkov, sú ovela komplexnejsie. 146 Komisia dostala aj "svedecké vyhlásenia" preukazujúce, ze rovnaká nahrávacia spolocnost poskytuje akciové zlavy tak pre prémiové albumy, ako aj na tituly v katalógu (príloha B.2). 147 To potvrdzuje príloha B.13 zlozená z diagramov predlozených úcastníkmi koncentrácie, ktoré uvádzajú pre kazdú z piatich velkých krajín zlavy na faktúru poskytnuté kazdým z úcastníkov koncentrácie svojím najlepsím spolocným zákazníkom na svoje najpredávanejsie albumy v roku 2002 s velmi podobnými VPC vo vyssej cenovej kategórii. Komisia pripomína, ze u kazdej nahrávacej spolocnosti a kazdého zákazníka by bezná zlava mala byt stabilná pre vsetky albumy daného roku, a vyvodzuje z toho, ze rozdiely v zlave na faktúru poskytnutej velkou nahrávacou spolocnostou danému zákazníkovi na rôzne albumy rovnakej VPC musia byt spôsobené akciovými zlavami poskytnutými v danom okamihu na dotknuté prémiové albumy. Diagramy prezrádzajú také rozdiely v úctovných postupoch kazdej oznamujúcej nahrávacej spolocnosti vo vsetkých dotknutých krajinách, prinajmensom vo vztahu k niektorým zákazníkom. 148 Komisia zdôraznuje, ze zalobca jej vytýka, ze nepreskúmala "niektoré jednoduché zásady, podla ktorých by sa rozlisovali albumy rovnakej referencnej ceny a ktoré by mohli vysvetlit rozdiely vo výske akciových zliav", ale ze pri ich opise uvádza sest kritérií, ktoré by, aj ked sú v zásade navzájom zlucitelné, spôsobili velké zvýsenie poctu kombinácií pravidiel s potenciálnym uplatnením len na akciové zlavy. Zalobca okrem toho nevykonal ziadny pokus o ich kvantifikáciu, hoci je táto kvantifikácia zásadná, pokial majú podmienky vykonávania koordinácie v oblasti cien umoznit s primeranou mierou presnosti predpovedat výsku zlavy na daný titul pocas danej reklamnej kampane - a samozrejme preukázat, ci skutocné zlavy sú v súlade s týmito pravidlami alebo sa od spolocných zásad stanovovania cien odchylujú. 149 Rozdiely v akciových zlavách vyplývajú z urcitého mnozstva príkladov: rôzne druhy zákazníkov získali zlavy na albumy patriace do rovnakého hudobného zánru v rôznych výskach; rôzni zákazníci získali rozdielne zlavy na ten istý album; rovnaký zákazník získal rozdielne zlavy na rozdielne albumy; rovnaký zákazník získal na urcitý album zlavy obmedzené v case. 150 Nakoniec celkový záver Komisie, podla ktorého existuje "urcitý rozdiel medzi zlavami poskytovanými velkými nahrávacími spolocnostami" na velkých trhoch (odôvodnenia c. 78, 85, 92, 99 a 106 rozhodnutia), je potvrdený aj dôkazmi ekonomickej povahy, ktoré sa týkajú zliav piatich velkých spolocností. Na základe informácií získaných Komisiou od uvedených piatich velkých spolocností týkajúcich sa ich zliav na faktúru v roku 2003 ekonomickí experti úcastníkov koncentrácie dospeli v stúdii RBB k tomuto záveru: "Porovnávame aj rozdelenie zliav na faktúru poskytnutých úcastníkmi A, B, C, D a E v kazdej z piatich hlavných krajín v roku 2003. Analýza preukazuje významné rozdiely v rozdelení zliav tohto druhu poskytnutých velkými spolocnostami. To potvrdzuje, ze ich cenové politiky nie sú v súcasnosti vyrovnané." Transparentnost zliav 151 Rozhodnutie zdôraznuje, ze podla viacerých zákazníkov vo velkých clenských státoch mali velké spolocnosti "urcitú znalost" bezných zliav (stabilnejsích) uplatnovaných ich konkurentmi (pozri poznámky pod ciarou 45, 49, 52, 55 a 57 rozhodnutia). O tejto otázke sa výdatne diskutovalo na vypocutí organizovanom Komisiou. Úcastníci koncentrácie tvrdili, ze urcitý pocet kladných odpovedí sa týka len VPC alebo nerozlisujú medzi VPC a zlavami. Len pät odpovedí (z Belgicka, Francúzska a Talianska) z celkového mnozstva 36 dostupných odpovedí pochádzajúcich zo vsetkých krajín výslovne uvádzalo, ze existuje urcitá transparentnost zliav; opacný názor výslovne zastávalo 11 odpovedí. Na základe odpovedí maloobchodníkov, "svedeckých vyhlásení" riadiacich pracovníkov spolocností Sony a BMG v clenských státoch (pozri príslusné casti v prílohe B.2) a neexistencie informácií o zlavách v monitorovacích správach obchodných zástupcov, ktoré jej boli odovzdané (pozri prílohu B.15), Komisia dospela k záveru, ze pokial niektorí maloobchodníci nadobudli od velkých spolocností urcitú znalost cenovej politiky iných velkých nahrávacích spolocností, táto znalost sa mohla týkat VPC, ktoré boli relatívne transparentné, a v urcitej miere bezných zliav, o ktorých sa rokuje kazdorocne, ale pravdepodobne sa nevztahovala na akciové zlavy, o ktorých sa rokuje z prípadu na prípad. Vztahy medzi velkými spolocnostami a stabilnou klientelou (odôvodnenie c. 112 rozhodnutia) síce môzu umoznit získanie urcitých informácií o rocných zlavách, ale zrejme neprospievajú transparentnosti krátkodobých reklamných kampaní. 152 Komisia konstatovala, ze akciové zlavy sú menej transparentné ako bezné zlavy a ze ich sledovanie by vyzadovalo podrobné pozorovanie zliav na maloobchodnom trhu (odôvodnenia c. 80, 87, 94, 101 a 108 rozhodnutia). Systém týzdenných správ vypracúvaných predajcami spolocností Sony a BMG (obsahujúcich poznámky o konkurentoch) vsak nedosahuje stupen transparentnosti vyzadovaný v oblasti týchto zliav. Komisia predovsetkým nenasla dostatocné dôkazy o tom, ze by sledovanie maloobchodných cien alebo kontakty s maloobchodníkmi umoznili velkým spolocnostiam zmiernit nedostatok transparentnosti zliav, predovsetkým akciových zliav. 153 Správy o sledovaní trhu predlozené úcastníkmi koncentrácie, ktoré sa nachádzajú v prílohe B.15, neobsahujú také podrobné informácie o zlavách konkurentov, ktoré by umoznili úcinné sledovanie cistých cien pozadovaných za jednotlivé albumy od rôznych zákazníkov. Okrem toho v ostatných krajinách sú tieto správy este strucnejsie, alebo dokonca neexistujú. Predovsetkým zástupcovia BMG predlozili oficiálne správy o sledovaní len vo Francúzsku a Rakúsku. 154 Komisia síce súhlasí, ze nemôze lahko dokázat, ze neexistuje mechanizmus stanovovania cien spocívajúci v súbore vseobecných pravidiel, poznamenáva vsak, ze zalobca sa nenamáhal poskytnút kladný dôkaz o tom, ako sa tento mechanizmus stanovovania cien dojednáva, ako sa dalej uplatnuje na neurcitý pocet jednotlivých zmlúv, ani ako sa zabezpecuje jeho dodrziavanie. 155 Komisia okrem toho vyhlasuje, ze je prekvapená, ze zalobca priamo spochybnuje nevyhnutnost sledovania, aby dokázal existenciu kolektívneho dominantného postavenia. 156 Záver Komisie týkajúci sa neúcinnosti sledovania maloobchodného predaja sa opiera aj o komplexnost a netransparentnost stanovovania maloobchodných cien. Stúdia predlozená úcastníkmi koncentrácie (príloha B.17) ukazuje, ze existujú velké rozdiely v maloobchodných cenách uplatnovaných hlavnými maloobchodníkmi na porovnatelné albumy CD v kazdej velkej cenovej kategórii (vyssie, stredné a nizsie ceny) a ze stanovovanie maloobchodných cien je rovnako komplexné ako stanovovanie velkoobchodných cien. Okrem toho pre daný album z výberu piatich najpredávanejsích sa maloobchodné ceny casto súcasne lísia tak u ktoréhokolvek maloobchodníka v case, ako aj este výraznejsie v ktoromkolvek okamihu medzi jednotlivými maloobchodníkmi. 157 Dôkazy (uvedené v prílohe B.17 oddiele 2) preukazujú, ze intenzívne sledovanie vývoja maloobchodných cien uplatnovaných kazdým maloobchodníkom na kazdý dôlezitý album velkými spolocnostami neumoznuje velkej nahrávacej spolocnosti vyvodit z neho metódy stanovovania cistých cien (VPC znízená o zlavu na faktúru) pre daný album jej hlavnými konkurentmi. Nie vsetci maloobchodníci totiz v danom okamihu systematicky uplatnujú rovnaké zvýsenie velkoobchodných cien, ci uz na vsetky kategórie albumov, alebo dokonca na vsetky albumy v obmedzenejsej vyssej cenovej kategórii (tabulka 2.1). 158 Nakoniec, Komisia nezistila ziadnu preukázatelnú spojitost medzi maloobchodnými cenami a zlavami na faktúru poskytnutými na albumy s rovnakou VPC. Stúdia predlozená úcastníkmi koncentrácie má naopak preukázat, ze pri albumoch vyssej cenovej kategórie rovnako ako pri iných albumoch nemali rozdiely v maloobchodných cenách daného albumu v danom okamihu na rôznych maloobchodných predajných miestach ziadnu konkrétnu spojitost so zlavami na faktúru poskytovanými týmto maloobchodníkom na tento album (tabulka 3.1). 159 Zoci-voci tak rozdielnym a nepredvídatelným praktikám stanovovania maloobchodných cien nemôze velká nahrávacia spolocnost s istotou dospiet k záveru, ze daný maloobchodník uplatní na rovnocenné albumy iných nahrávacích spolocností rovnakú výsku alebo metódu zvýsenia ceny ako na jej vlastné albumy, a nemôze si urobit spolahlivý úsudok o cistých cenách konkurentov, ani pre daný album, ani celkovo, na základe pomeru maloobchodných a velkoobchodných cien uplatnovaného daným maloobchodníkom na jej vlastné albumy, ci uz sa posudzujú jednotlivo alebo celkovo. 160 Komisia zdôraznuje, ze tvrdenie zalobcu, podla ktorého "je prekvapujúce, ze neexistuje riadne definovaný a systémový pomer medzi priemernými maloobchodnými cenami albumov urcenej kategórie predaných urcenému maloobchodníkovi a ich skutocnými velkoobchodnými cenami pri dostatocne velkom mnozstve titulov a v priebehu primerane dlhého obdobia", nie je podporené ziadnym dôkazom. Dostatocne vysoký stupen agregácie pri vsetkých albumoch a v case skrýva rozdiely na úrovni jednotlivých titulov - ktoré majú casto vysoké miery predaja -, ktorými sa tichá koordinácia v oblasti cien nevyhnutne musí zaoberat. Velká nahrávacia spolocnost nemôze na základe pomeru maloobchodnej a velkoobchodnej ceny vlastných albumov - ktoré, ako zalobca zdôraznuje vo svojich vyjadreniach, predstavujú v akomkolvek okamihu konkrétny sortiment výrobkov - spolahlivo zistit, ci tento pomer platí aj pre ostatné velké spolocnosti. 161 Komisia tvrdí, ze kritika zalobcu týkajúca sa stúdie RBB a toho, ze Komisia údajne nepredlozila túto stúdiu subjektom na trhu, sa obmedzuje na urcitý pocet nepodlozených tvrdení. Strukturálne väzby 162 Pokial ide o kompilácie, úcastníci koncentrácie preukázali, ze spolocníci spolocného podniku len získavajú údaj o priemernej výske zlavy (bez rozpisu podla druhu zlavy alebo podla zákazníka) na predaj dotknutej kompilácie. Vzhladom na rozdiely pozorované v postupoch v oblasti zliav podla albumov, podla zákazníkov a v case, na výsku akciových zliav a na pravdepodobné rozdiely akciových zliav medzi kompiláciami a albumami nemôzu kompilácie zaistit nevyhnutnú transparentnost, a teda nie sú relevantné v rámci analýzy Komisie. 163 Rovnako distribucné alebo licencné dohody zriedka zahrnajú viac nez dve velké spolocnosti, a teda nepredstavujú vhodnú cestu pre viacstrannú výmenu velmi komplexných informácií o metódach stanovenia cistých cien vsetkých velkých spolocností, ktoré sú pre tichú koordináciu na tomto základe nevyhnutné. Nakoniec, kedze sú rokovania o poplatkoch v oblasti vydávania hudby spolocné a uskutocnujú sa medzi vnútrostátnymi zdruzeniami nahrávacích spolocností (velké spolocnosti a nezávislé spolocnosti) a vnútrostátnymi organizáciami kolektívnej správy (zastupujúcimi vydavatelov a umelcov) a netýkajú sa stanovenia cien hudobných nahrávok, Komisia dospela k záveru, ze nie sú v rámci analýzy transparentnosti relevantné. Odvetné opatrenia 164 Z odôvodnení c. 114 a 118 rozhodnutia vyplýva, ze Komisia sa nepokúsila overit existenciu prípadných spolahlivých odvetných mechanizmov (odhalila urcitý pocet potenciálne spolahlivých mechanizmov), ale predovsetkým sa skôr pokúsala zistit, ci súbeznost a stabilitu zliav, ktoré boli pozorované na urcitých velmi vseobecných úrovniach analýzy, mozno aj napriek komplexnosti jednotlivých rozhodnutí o stanovení cistých cien, rozptýleniu jednotlivých cistých cien do viacerých dimenzií a zjavnému nedostatku dostatocnej transparentnosti pripísat tichej koordinácii. Zjavné dôkazy o odvetných opatreniach uplatnovaných ostatnými velkými spolocnostami v reakcii na "odchýlenie" v porovnaní s beznými úrovnami priemerných cistých cien alebo priemerných zliav na faktúru môzu byt nepriamym dôkazom (aj ked zjavne nie rozhodujúcim) o existencii koordinácie. Neexistenciu dôkazov o odvetných opatreniach vo forme vseobecného odkazu na zvýsenú konkurenciu na úrovni cien alebo kompilácií, hudby on-line alebo vydávania hudby, mozno povazovat za "záporný" nepriamy dôkaz o tom, ze vyrovnanie pozorované na celkovej úrovni nebolo výsledkom tichej koordinácie. 165 Pokial ide o vseobecnejsiu otázku, ci existujú dostatocne spolahlivé odvetné mechanizmy na zabezpecenie trvalej koordinácie na trhu s hudobnými nahrávkami, Komisia výslovne povazovala prípadné vylúcenie podniku, ktorý sa odchyluje, z kompilácií alebo zamietnutie spoluúcasti na jeho vlastných kompiláciách (okrem návratu k hospodárskej sútazi v oblasti cien) za potenciálnu metódu, ktorá si zaslúzi najväcsiu pozornost. Okolnosti uvedené Komisiou v odôvodneniach c. 116 a 117 rozhodnutia nie sú rozhodujúce. Na jednej strane velké spolocnosti skutocne disponujú sietou spolocných podnikov pre kompilácie (odôvodnenie c. 116 rozhodnutia) a tieto albumy predstavujú dôlezitú cast trhu s hudobnými nahrávkami (medzi 15 a 20 %) a väcsinou dosahujú znacný predaj (odôvodnenie c. 115 rozhodnutia). Na druhej strane zmes umelcov patriacich k rôznym nahrávacím spolocnostiam je zrejme klúcovým faktorom tohto úspechu (odôvodnenie c. 115 rozhodnutia), a kompilácie s úcastou dvoch alebo troch velkých spolocností sú zdaleka najpredávanejsie (odôvodnenie c. 116 rozhodnutia). To znamená, ze pouzitie toho odvetného mechanizmu môze vyvolat stratu dodatocných príjmov, ktoré môzu byt dosiahnuté kompiláciou s úcastou umelcov podniku, ktorý sa odchyluje. S ohladom na túto zmes podnecujúcich a odstrasujúcich okolností a pri neexistencii dôkazov o tom, ze odvetné opatrenia tejto povahy boli v minulosti bud uplatnené, alebo pouzité ako hrozba, Komisia nebola schopná dospiet k záveru, ci mechanizmus, ktorý môze "vo vseobecnosti predstavovat spolahlivé odvetné opatrenia pre velké spolocnosti", bol alebo bude dostatocne spolahlivý na zabezpecenie minulej alebo budúcej koordinácie. c) Ostatné clenské státy 166 V ostatných, mensích clenských státoch bola väcsina celkového predaja kazdej velkej nahrávacej spolocnosti (medzi 50 az 60 % a 90 az 100 %) dosiahnutá s pouzitím piatich VPC a (s výnimkou Rakúska) dve VPC kazdej velkej nahrávacej spolocnosti zodpovedali medzi 30 az 40 % a 60 az 70 % celkového predaja CD kazdej velkej nahrávacej spolocnosti v roku 2003. 167 Okrem toho zlavy na faktúru vykazovali vysoké rozdiely medzi jednotlivými zákazníkmi u kazdého z úcastníkov koncentrácie. Najmensie rozpätie medzi najvyssími a najnizsími priemernými zlavami poskytnutými jedným z úcastníkov koncentrácie jeho desiatim najlepsím zákazníkom (piatim najlepsím v Írsku) bolo 5,7 %, zatial co rozpätie medzi najvyssími a najnizsími priemernými zlavami poskytnutými jednému z desiatich najlepsích zákazníkov nebolo ani u jedného z oznamovatelov koncentrácie v ziadnej krajine mensie nez 10 %. 168 Komisia zistila (odôvodnenia c. 148 az 152 rozhodnutia) urcité mnozstvo podobností medzi trhmi malých krajín a piatimi velkými trhmi. Na základe dôkazov predlozených v súvislosti s malými krajinami je nemozné na uvedených trhoch preukázat existenciu skutocnej tichej koordinácie medzi velkými spolocnostami. 2. Nesprávny výklad rozhodnutia v zalobe 169 Komisia na úvod pripomína, ze oznámenie o výhradách je len prípravným aktom predbeznej povahy (rozsudok Súdneho dvora z 11. novembra 1981, International Business Machines/Komisia, 60/81, Zb. s. 2639) a ze nemá zvlástnu povinnost uviest, preco sa odchýlila od svojho predbezného názoru. Nestací, ze zalobca poukazuje na to, ze charakteristické znaky trhu sa v priebehu obdobia medzi oznámením o výhradách a prijatím rozhodnutia nezmenili. Aj ked to môze byt z objektívneho hladiska z väcsej casti pravda, istotne to neplatí, pokial ide o rozsah znalosti a pochopenia trhu Komisiou. Pre zaujatie konecného stanoviska Komisia riadne zohladnila podrobné vyjadrenia predlozené úcastníkmi koncentrácie ako odpoved na oznámenie o výhradách. 170 Komisia poukazuje na to, ze zalobca v niekolkých bodoch podáva skreslený obraz rozhodnutia. 171 Rozhodnutie predovsetkým neuvádza, ze velké spolocnosti vykazujú "vsetky charakteristické znaky dominantnej skupiny". 172 Rozhodnutie dalej nekonstatuje, ze velké spolocnosti boli schopné udrziavat vysoké ceny. Odôvodnenie c. 56 rozhodnutia skôr uvádza, ze sa ceny znízili, ale menej výrazne, ako tvrdili úcastníci koncentrácie, a odôvodnenie c. 58 rozhodnutia sa týka len cien CD, ktoré sú vnímané ako vysoké. 173 Nakoniec, Komisia v rozhodnutí nekonstatovala, ze trh vykazuje vsetky charakteristické znaky priaznivé pre tichú koordináciu. V rozhodnutí sa predovsetkým netvrdí, ze koordinácia skutocne prebieha, ale nanajvýs to, ze Komisia nasla urcité náznaky koordinácie (odôvodnenie c. 109 rozhodnutia). Komisia síce v odôvodneniach c. 112 a 113 rozhodnutia zdôraznuje urcitú stabilitu klientely a existenciu kontroly, nepovazuje vsak túto kontrolu za dostatocnú na zmiernenie nedostatocnej transparentnosti zliav, predovsetkým akciových zliav. 3. O prvej casti a) O porusení povinnosti odôvodnenia 174 Komisia povazuje za uzitocné vysvetlit vseobecné poziadavky clánku 253 ES predtým, nez preskúma konkrétne tvrdenia uplatnené zalobcom. 175 Po prvé Komisia zdôraznuje, ze je dôlezité rozlisovat medzi údajnou neexistenciou dostatocne jasného odôvodnenia prijatia aktu a uvedením dôvodov, ktoré sa zakladajú na skutkovom omyle, nesprávnom posúdení skutkového stavu alebo na nesprávnom právnom posúdení, pricom druhý prípad sa týka skôr veci samej nez porusenia podstatných formálnych nálezitostí a nepredstavuje porusenie clánku 253 ES (rozsudky Súdu prvého stupna zo 7. novembra 1997, Cipeke/Komisia, T-84/96, Zb. s. II-2081, body 46 a 47, a zo 14. mája 1998, Buchmann/Komisia, T-295/94, Zb. s. II-813, body 44 a 45). 176 Po druhé Komisia pripomína, ze podla ustálenej judikatúry odôvodnenie vyzadované clánkom 253 ES musí byt prispôsobené povahe predmetného aktu a musí z neho jasne a jednoznacne vyplývat úvaha institúcie a ze Komisia nemá povinnost vyjadrit sa ku vsetkým skutkovým a právnym aspektom vzneseným kazdou dotknutou osobou v priebehu správneho konania, ale musí prihliadnut k súvislostiam, ako aj k súboru právnych pravidiel, ktoré dotknutú oblast upravujú. 177 Medzi relevantné faktory, pokial ide o súvislosti, patrí rozsah predchádzajúcej znalosti úvah alebo relevantných skutkových okolností zo strany osôb dotknutých aktom, pricom znalost odvetvia môze byt od urcitých osôb ocakávaná alebo môze byt získaná úzkou úcastou dotknutých osôb na konaní vedúcom k prijatiu aktu alebo na súvisiacom konaní. Bolo rozhodnuté, ze poziadavka rýchlosti pri kontrole koncentrácií je tiez relevantná na úcely urcenia primeranosti odôvodnenia. 178 Na urcité relevantné skutkové okolnosti sa síce vztahuje povinnost sluzobného tajomstva stanovená v clánku 287 ES, príslusná institúcia vsak musí dbat na to, aby podstatná cast jej odôvodnenia bola oznámená dotknutým osobám. 179 Pokial nie je význam textu jasný pri prvom cítaní, clánok 253 ES nie je aj napriek tomu porusený, pokial nejednoznacnosti obsiahnuté v odôvodnení môzu byt odstránené obvyklým výkladovým postupom. 180 Treba tiez poukázat na to, ze Súdny dvor dospel k záveru, ze "Komisia nie je povinná vysvetlit prípadné odchýlky od svojho oznámenia o výhradách, kedze toto oznámenie je prípravným dokumentom, ktorého závery majú len predbezný charakter a ich úcelom je vymedzit predmet správneho konania vo vztahu k podnikom, ktoré sa na tomto konaní zúcastnujú". 181 Nakoniec, pokial koncentrácia nemení konkurencnú situáciu na danom trhu alebo ju mení iba vo velmi obmedzenom rozsahu, nemozno od Komisie pozadovat, aby predlozila konkrétne odôvodnenie tejto otázky. Komisia neporusí svoju povinnost odôvodnenia ani vtedy, ak v rozhodnutí neuvedie presné odôvodnenie, co sa týka posúdenia urcitého mnozstva aspektov koncentrácie, ktoré sa jej zdajú zjavne nevhodné, bezvýznamné alebo v rámci tohto posudzovania jasne druhoradé. Homogénnost výrobku 182 Pokial ide o výhradu zalobcu, ze konstatovanie o homogénnosti výrobku nie je dostatocne odôvodnené, Komisia tvrdí, ze nekonstatovala, ze "heterogénnost obsahu by mala mat väcsiu váhu ako homogénnost formátu", ale len dospela k záveru, ze tieto dva aspekty treba vziat do úvahy. Rovnako skutocnost, ze mnohé aspekty procesu stanovovania velkoobchodných predajných cien CD sú standardizované (pouzitím najbeznejsích VPC a bezných zliav u kazdého zákazníka), nie je "vyvrátená", ale skôr relativizovaná zmienkou o úlohe, ktorú hrá úspech pri stanovovaní cien jednotlivých albumov. Strucne povedané, albumy na CD nemozno porovnávat s barelmi ropy a moznost povazovat niekolko albumov na CD za súcast toho istého trhu (prostredníctvom "priestoru nahraditelnosti") neznamená, ze tieto albumy sú ci z hladiska samotného výrobku alebo z hladiska procesu stanovovania cien dokonale homogénne. Výsledkom nie je "súbor navzájom si odporujúcich zistení", ale odraz komplexnej reality. Transparentnost 183 Zalobca nemôze tvrdit, ze nepochopil napadnuté rozhodnutie z dôvodu, ze Komisia nedefinovala, co rozumie pod výrazom "akciové zlavy", kedze je odvetvovým zdruzením, ktoré sa aktívne zúcastnovalo na diskusiách pocas vypocutia organizovaného Komisiou, a kedze sám osebe tvrdí, ze je s fungovaním týchto zliav oboznámený. Rozhodnutie v kazdom prípade z právneho hladiska dostatocne vysvetluje, coho sa jednotlivé druhy zliav týkajú (odôvodnenia c. 78, 79, 85, 92, 93, 99, 100, 106, 107 a 113). 184 Je tiez nesprávne tvrdenie zalobcu, ze sa vseobecná analýza mensích státov vykonaná Komisiou v odôvodneniach c. 148 a nasledujúcich, týka len bezných zliav. Komisia v odôvodnení c. 150 rozhodnutia iba poukazuje na to, ze bezné zlavy sú najdôlezitejsie vo vsetkých krajinách, ale dalej sa venuje analýze sirsej kategórie zliav na faktúru (ktoré zahrnajú bezné a akciové zlavy), ako to uz urobila vo vztahu k jednotlivým krajinám v odôvodneniach c. 119 az 146. Táto analýza nebola ani zmätocná, ani neistá. 185 Komisia v rozhodnutí pripisuje velký význam akciovým zlavám, pretoze pre úcinnú koordináciu sú dôlezité práve cisté ceny. "Urcitá znalost" bezných zliav nie je dostatocná, pokial sú akciové zlavy zodpovedné za kolísanie zliav pre urcitých zákazníkov, v case a pri jednotlivých albumoch v takej velkej miere ako zlavy uvedené v odôvodneniach c. 79, 86, 100 a 107 rozhodnutia. 186 Komisia preskúmala zlavy iných velkých spolocností, ale kedze tieto údaje nemohli byt oznamovatelom koncentrácie sprístupnené, nebolo mozné uviest ich v rozhodnutí. To okrem toho nebolo potrebné, pretoze netransparentné postupy oboch velkých spolocností v oblasti zliav sú dostatocné na vytvorenie prekázky úcinného sledovania cistých cien vsetkými velkými spolocnostami. Tvrdenia zalobcu týkajúce sa stanovovania cien uvedených v prílohe A.17 sa navyse zakladajú na myslienke, ze vsetky nahrávacie spolocnosti stanovujú svoje ceny rovnakým spôsobom. Odstrasujúce prostriedky 187 Z rozhodnutia (predovsetkým z odôvodnenia c. 114) vyplýva, ze Komisia preskúmala hrozbu pouzitia alebo skutocné pouzitie prípadných odvetných mechanizmov v minulosti, aby dodatocne overila, ci mozno urcitú mieru vyrovnania cien na celkovej úrovni pripísat tichej koordinácii. Kedze neexistovali dôkazy o ich skutocnom pouzití, Komisia nebola schopná zaujat konecné stanovisko k dostatocnosti prípadných rôznych odvetných mechanizmov spomínaných v rozhodnutí. Protiváhy 188 Kedze podmienky na zistenie existencie súcasného alebo budúceho kolektívneho dominantného postavenia sú kumulatívne, Komisia nemusela urobit záver o protiváhe sútazitelov a spotrebitelov, a nemusela teda podat odôvodnenie v tomto smere. b) O zjavne nesprávnom posúdení a o nesprávnom právnom posúdení 189 Kedze Komisia sa domnieva, ze dôvody zrusenia zalozené na zjavne nesprávnom posúdení a nesprávnom právnom posúdení sa prekrývajú, preskúmava ich spolocne. 190 Komisia na úvod vyjadruje dve pripomienky. 191 Na jednej strane, pokial ide o tvrdenie, ze Komisia nesmie pri hodnotení protichodných tvrdení priznat prílisnú váhu jednému z nich, Komisia pripomína rozsah volnej úvahy, ktorou disponuje pri vykonávaní komplexných ekonomických hodnotení, a tvrdí, ze rozhodnutie je v kazdom prípade mimoriadne vyvázené vo svojich záveroch a ze zalobca v tejto otázke medzi dôkazmi, ktorými disponuje Komisia, nespomína ziadny dôkaz, ktorému by bola priznaná prílis velká alebo prílis malá váha. 192 Na druhej strane, pokial ide o tvrdenie, ze rozhodnutie, ktoré na podporu svojich záverov neuvádza dostatocne podrobné dôkazy o skutkovom stave, je postihnuté zjavne nesprávnym posúdením, Komisia upresnuje, ze v zásade ide o otázku odôvodnenia, a tvrdí, ze nemá ziadnu povinnost vysvetlit vo svojich rozhodnutiach podrobnosti casto rozsiahlych (a dôverných) dôkazov, ktoré zohladnila. Stací, aby jasne uviedla vseobecný obsah dôkazov, ktoré preskúmala, a dôvody záverov, ktoré z nich vyvodila, aby si dotknuté osoby, a predovsetkým tie, ktoré poznajú odvetvie a ktoré sa priamo zúcastnili správneho konania, mohli urobit vlastný názor o zákonnosti týchto záverov. V prejednávanej veci sú rozlicné posúdenia fungovania trhov s hudobnými nahrávkami uskutocnené v rozhodnutí podlozené mnohými komplexnými dôkazmi. Homogénnost výrobku 193 Komisia tvrdí, ze zalobca sa mýli, ked tvrdí, ze heterogénnost obsahu nie je relevantná z dôvodu, ze ceny sa stanovujú na základe obmedzeného poctu referencných cien. Referencné ceny sa totiz týkajú len katalógových cien albumov, nie vsak zliav na faktúru. Predovsetkým akciové zlavy sa lísia najmä v závislosti od konkrétneho albumu. 194 Komisia tvrdí, ze kolektívne dominantné postavenie môze byt tazsie zistit na trhoch, ktoré sa vyznacujú diferenciáciou medzi výrobkami, predovsetkým pokial táto diferenciácia "stazuje získavanie informácií na netransparentných trhoch" [pozri Usmernenia Komisie na posudzovanie horizontálnych fúzií podla nariadenia Rady o kontrole koncentrácií medzi podnikmi (Ú. v. EÚ C 31, 2004, s. 5; Mim. vyd. 08/003, s. 10), bod 45]. Transparentnost 195 Predtým, nez sa preskúmajú jednotlivé tvrdenia zalobcu, Komisia povazuje za potrebné poukázat na styri zásadné omyly v zalobe, dva omyly právnej a koncepcnej povahy a dva omyly vo výklade rozhodnutia. 196 Po prvé sa zalobca dopústa zásadného koncepcného omylu tým, ze sa domnieva, ze zistenie významnej miery súbeznosti medzi priemernými cistými cenami velkých spolocností alebo významnej stability priemerných zliav danej nahrávacej spolocnosti je dostatocným dôkazom tak o tichej koordinácii, ako aj o transparentnosti nevyhnutnej na trvalé zaistenie tejto koordinácie za stanovených podmienok. Urcitá celková miera vyrovnania alebo stability nemôze nahradit významné a súhlasné dôkazy o existencii transparentnosti dostatocnej na to, aby podniky v oligopolnom postavení mohli navzájom kontrolovat svoje správanie na trhu, a pokial neexistujú dôkazy o dostatocnej transparentnosti, nemozno sa domnievat, ze kazdý podnik v oligopolnom postavení rozhodoval o svojom správaní na trhu s dostatocne presnou znalostou správania konkurentov. 197 Po druhé sa zalobca dopústa zásadného právneho omylu tým, ze vytýka Komisii, ze sa oprela o dôkazy týkajúce sa zliav bez toho, aby zistila, ze uplatnované zlavy viedli k významnému znízeniu cien, a tým, ze tvrdí, ze hospodárska sútaz v oblasti zliav je v skutocnosti naozaj marginálna. Toto tvrdenie sa nezakladá na skutkovom stave: priemerné zlavy na faktúru úcastníkov koncentrácie naopak predstavujú vysoký podiel ich priemerného hrubého predaja (odôvodnenia c. 56, 78, 85, 92, 99, 122, 125, 128, 131, 134, 137, 140, 143 a 146 rozhodnutia) a v prípade urcitých zákazníkov a albumov boli zlavy este vyssie (odôvodnenia c. 79, 86, 93, 100 a 107 rozhodnutia). Zlavy teda predstavujú mimoriadne dôlezitú zlozku v procese stanovovania cien a sú zrejme najpravdepodobnejsím a urcite najmenej transparentným prostriedkom, ako velká spolocnost môze podniknút "silne konkurencné konanie s cielom zvýsit svoj trhový podiel (napríklad znízenie cien)". Záujem Komisie o transparentnost zliav nemá priamo za ciel overit, ci velké spolocnosti v minulosti sledovali hypotetický spolocný postup, ale ci samy podniky v oligopolistickom postavení taký spolocný postup mohli dlhodobo sledovat (alebo by mohli dlhodobo sledovat po uskutocnení koncentrácie) prostredníctvom zodpovedajúceho vzájomného dohladu. Preto podla Komisie nebolo potrebné preukázat, ci jedna alebo viacero velkých spolocností skutocne znízili svoje ceny vo vztahu k cenám ostatných prostredníctvom významných dodatocných zliav. 198 Po tretie sa zalobca dopústa zásadnej chyby vo výklade rozhodnutia tým, ze Komisii vytýka, ze zmiesava "dostatocnú transparentnost trhu" vo veci, ktorá viedla k vydaniu rozsudku Airtours/Komisia, uz citovanému v bode 45 vyssie, s poziadavkou úplnej transparentnosti uplatnenou v rozhodnutí. Rozhodnutie totiz sústavne spomína "dostatocný stupen transparentnosti" (odôvodnenia c. 73, 80, 87, 94, 108 a 120 rozhodnutia). Zalobca si okrem toho nesprávne vysvetluje charakter stúdie vykonanej Komisiou v otázke systému stanovovania cien. Komisia preskúmala zlozky cistej ceny jednotlivého albumu predaného jednotlivému zákazníkovi (VPC, bezná zlava, prípadná akciová zlava) a dospela k záveru, ze na to, aby velká nahrávacia spolocnost mohla mat primeranú istotu, ze pozná skutocné metódy stanovovania cistých cien inej nahrávacej spolocnosti, ktoré sa prejavujú na úrovni zákazníkov i albumov, je nevyhnutný dostatocný stupen transparentnosti vsetkých zloziek. Komisia tvrdí, ze nemohla dospiet k takému záveru na základe existencie dôkazov o relatívnej transparentnosti VPC, niekolkých dôkazov o urcitej transparentnosti bezných zliav a presvedcivých dôkazov o netransparentnosti a komplexnosti akciových zliav. 199 Po stvrté sa zalobca este dopustil zásadného omylu vo výklade tvrdením, ze Komisia konstatovala, ze VPC a priemerné cisté ceny mali súbezný vývoj. Toto tvrdenie je nesprávne. Komisia konstatovala, ze na kazdom z velkých trhov skutocné hrubé priemerné ceny a skutocné cisté priemerné ceny oznamujúcich úcastníkov mali súbezný vývoj (odôvodnenia c. 77, 84, 91, 98 a 105 rozhodnutia), ale nie to, ze priemerné zlavy oboch úcastníkov koncentrácie boli zhodné (odôvodnenia c. 78, 85, 92 a 99 rozhodnutia a poznámky k prílohe B.6). Komisia zdôraznuje, ze zlavy sa lísia podla zákazníka, albumu a v case (odôvodnenia c. 79, 86, 93, 100 a 107 rozhodnutia a poznámky k východiskovým dôkazom). Dotknuté dôkazy nepreukazujú, ze sa daná VPC nezávisle na týchto premenných systematicky znizuje prostredníctvom pevne stanovenej a predvídatelnej zlavy (pozri najmä prílohu B.13). 200 Komisia dalej povazuje za potrebné v urcitých prípadoch poopravit alebo vyjasnit tvrdenia zalobcu: - relatívne podobný vývoj cien velkých spolocností sa odohrával v rozmedzí, ktoré vo vseobecnosti prekracovalo 10 % (pozri napríklad prílohu B.10), - pouzitie obmedzeného mnozstva klúcových VPC ako základu je obmedzené nevyhnutnostou sledovat kazdý rok minimálne 80 úspesných albumov, ktorých VPC kolísu, - maloobchodné ceny sú verejné, a teda v zásade sledovatelné, ale pre velké spolocnosti by bolo tazké sledovat ich konstantný vývoj u kazdého jednotlivého maloobchodníka a v case, - neexistuje ziadny dôkaz o tom, ze by správy úcastníkov koncentrácie týkajúce sa sledovania niektorých trhov obsahovali uzitocné informácie o cistých cenách konkurentov alebo o marziach maloobchodníkov, - zalobca nepredkladá ani najmensí dôkaz na podporu svojho tvrdenia, ze marze maloobchodníkov sú transparentné a známe s vysokou mierou presnosti; toto nepodlozené tvrdenie je v rozpore s dôkazmi nachádzajúcimi sa v spise (príloha B.17), ktoré preukazujú, ze stanovovanie maloobchodných cien je komplexné a nepredvídatelné. Konstatovanie Komisie, podla ktorého by sa citelná odchýlka cenových politík prostredníctvom zliav prejavila na priemerných cistých cenách velkej nahrávacej spolocnosti, nemá s touto otázkou ziadnu súvislost. V skutocnosti je irelevantné hned dvakrát; po prvé sa týka javu, ktorý by Komisia mohla, pokial by k nemu doslo, sledovat pomocou svojich vysetrovacích právomocí, ale ktorý ziadna z velkých nahrávacích spolocností individuálne nemohla vnímat, pretoze ani vseobecná výska zliav velkých spolocností, ani ich priemerné cisté ceny nie sú transparentné, a po druhé, vzájomný vztah medzi vseobecnou výskou zlavy a priemernými cistými cenami nic nehovorí o existencii pevného a transparentného spojenia medzi maloobchodnými cenami a cistými velkoobchodnými cenami, - existuje len málo spolahlivých dôkazov, z ktorých by vyplývalo, ze velké spolocnosti detailne navzájom poznajú výsku svojich bezných a akciových zliav, a významné dôkazy o opaku vrátane objektívnej komplexnosti akciových zliav, ktoré sa lísia v závislosti od zákazníkov a albumov, ako aj v case, - Komisia sa dostatocne zamerala na zlavy uplatnované úcastníkmi koncentrácie, kým dospela k záveru o neexistencii dostatocného stupna vzájomnej transparentnosti medzi podnikmi v oligopolistickom postavení, ktorý by bol potrebný na fungovanie tichej koordinácie, - spolupráca medzi niektorými velkými spolocnostami v oblasti kompilácií a distribúcie môze sotva viest k sprístupneniu dostatocných informácií o komplexných individuálnych rozhodnutiach vsetkých velkých spolocností v oblasti zliav, - zalobca nepredkladá ziadny dôkaz o tom, ze existuje významná miera prestupov riadiacich pracovníkov medzi velkými spolocnostami alebo ze táto miera je vyssia nez v iných koncentrovaných odvetviach, alebo dalej o tom, ze by znalost, ktorú má riadiaci pracovník o postupoch v oblasti zliav, ktoré sú komplexné a lísia sa na úrovni jednotlivých albumov, a teda majú obmedzenú "zivotnost", v okamihu, ked opústa jednu nahrávaciu spolocnost, bola uzitocná velmi dlho alebo by umoznila trvalú koordináciu medzi vsetkými velkými spolocnostami, - aj ked zverejnované hitparády ulahcujú identifikáciu najpredávanejsích albumov, len zriedkavo sú zdrojom informácií o VPC a nikdy o zlavách, - rozhodnutie nemozno kritizovat len z toho dôvodu, ze sa odchyluje od oznámenia o výhradách. 201 V rozpore s tvrdením zalobcu nie je "relatívne jednoduché" stanovit výsku zlavy a v prípade akciových zliav je to v skutocnosti prakticky nemozné. Tvrdenie zalobcu, ze akciové zlavy predstavujú jednu stvrtinu az jednu tretinu vsetkých zliav, môze byt vo vseobecnosti prijaté ako základ diskusie, ale musí byt vo viacerých ohladoch upresnené. 202 Po prvé celková výska týchto zliav sa pravdepodobne lísi u kazdej jednotlivej nahrávacej spolocnosti, rovnako ako výska zliav vo vseobecnosti. 203 Po druhé priemerné císla uvedené v spise ukazujú, ze akciové zlavy predstavovali v roku 1998 relatívne vyssí podiel zliav na faktúru v niekolkých krajinách; zlavy na faktúru sú zlavy, ktoré majú najväcsí okamzitý vplyv na rozhodnutia zákazníkov kúpit si urcité albumy. 204 Po tretie toto priemerné císlo presne neodráza mimoriadnu komplexnost a netransparentnost rozdelenia akciových zliav podla albumov a zákazníkov, ako aj v case. Aj ked je mozné, ze dalsie podmienky úcasti na kampaniach sú relatívne standardizované a jednoduché, dôkazy, ktorými Komisia disponuje, sú zjavne v rozpore s akoukolvek standardizáciou alebo jednoduchostou pri týzdennom rokovaní o rozsahu a trvaní týchto kampaní a o moznosti úcasti urcitých albumov alebo zákazníkov. 205 Po stvrté samotná skutocnost, ze akciové zlavy sú zamerané na urcité albumy alebo na urcité kampane a ze výska je nastavená pre kazdého maloobchodníka, pravdepodobne umoznuje, aby tieto zlavy mali vyssí úcinok na predaj dotknutých albumov. 206 Este dôlezitejsia je skutocnost, ze zalobca nepredkladá dôkazy, ktoré by s istotou preukazovali, ze Komisia sa dopustila pochybenia tým, ze sa domnievala, ze akciové zlavy mali velký význam na trhoch, na ktorých 100 najlepsích albumov kazdej velkej nahrávacej spolocnosti predstavuje velkú cast jej celkového predaja za daný rok a v danej krajine, pretoze vela z týchto albumov sa nenachádza v hitparádach. 207 Komisia naopak disponovala dôkazmi (príloha B.13), ktoré ukazujú, ze aj niektoré albumy vo vyssej cenovej kategórii spolocností Sony a BMG, ktoré mali najväcsí úspech, tazili z akciových zliav. 208 Komisia dodáva, ze dôkazy o skutocnom postupe v oblasti akciových zliav v danom okamihu sú relevantné len pre posúdenie skutocnej miery vyrovnania cistých cien (zatial co v rozhodnutí dospela k záveru, ze zlavy neboli vo vseobecnosti dostatocne vyrovnané na to, aby z nich bolo mozné vyvodit existenciu spolocného postupu). Transparentnost zliav má vsak význam pri zistovaní, ci systém stanovovania cien vykazuje dostatocnú vnútornú transparentnost na to, aby velké spolocnosti mohli s presnostou a vcas zistit, ci sa jedna z nich odchyluje od spolocného postupu v oblasti cistých cien albumov tým, ze zvýsi akciové zlavy. Zalobca okrem svojich nepodlozených vyjadrení o transparentnosti marzí maloobchodníkov neuviedol k poslednej uvedenej otázke ziadny argument ani konkrétne dôkazy, takze jeho zalobný dôvod je v kazdom prípade odsúdený na neúspech. 209 Podla Komisie nebolo konstatovanie o miere transparentnosti cistých cien na trhu s hudobnými nahrávkami zjavne zalozené na "spekulácii" alebo na "subjektívnej a nepodlozenej pochybnosti", ale naopak na konkrétnych dôkazoch o velmi komplexnom a nedostatocne transparentnom spôsobe, akým sa urcujú zlozky konecnej cistej ceny (VPC, bezná zlava a akciová zlava) pre predaj daného albumu s konkrétnym obsahom danému zákazníkovi. Za týchto okolností nebolo mozné vylozit dostupné dôkazy tak, ze s najväcsou pravdepodobnostou preukazujú existenciu transparentnosti dostatocnej na to, aby sa umoznila zodpovedajúca a vcasná kontrola dodrziavania spolocného postupu v oblasti cien. 210 Pokial ide o tvrdenie zalobcu, ze na základe uzavretého poctu známych a rozpoznatelných struktúr a pravidiel sú priemerné ceny predvídatelné, Komisia pripomína, ze urcitý stupen podobného vývoja priemerných cistých cien albumov nestací na preukázanie koordinácie, kedze ceny môzu vykazovat znacné vyrovnanie tak v podmienkach hospodárskej sútaze, ako aj v podmienkach tichej dohody, pretoze podniky reagujú na podobné vonkajsie faktory (napríklad ceny spolocných vstupov), ako aj na svoje správanie na trhu navzájom. Komisia tvrdí, ze zalobca zmiesava zistenie podmienok výkonu koordinácie ("známe a rozpoznatelné pravidlá") a prostriedky sledovania dodrziavania týchto podmienok ("pozadovaná transparentnost"), a to najmä preto, ze ziadna velká nahrávacia spolocnost obvykle nemá prístup ku vsetkým alebo aspon k najdôlezitejsím údajom o stanovovaní cien vsetkých velkých nahrávacích spolocností vo vsetkých kategóriách posudzovaných albumov a zákazníkov, ktoré by boli potrebné na urcenie priemerných cistých cien. 211 Okrem toho zalobca síce pripústa, ze tieto pravidlá a predajné stratégie môzu viest k znacným rozdielom v cenách a zlavách podla kategórie diskov alebo zákazníkov, neuviedol vsak, o aké pravidlá ide ani ako sa prostredníctvom tichej koordinácie vzhladom na tolko rôznych okolností stanovujú. Velké spolocnosti totiz nemôzu zistit, ci sú rozdiely v ich príslusných priemerných cistých cenách spôsobené odchýlením sa alebo rozdielmi v sortimente alebo úspechu výrobkov, bez toho, aby vcas disponovali podrobnými informáciami o týchto zmenách, pokial ide o obsah a úspech ich ponuky príslusných výrobkov, a Komisia nenasla dostatocné dôkazy o tom, ze by k takýmto podrobným informáciám mali prístup. 212 Zalobca sa nemôze obmedzovat na tvrdenie, ze ku koordinácii v skutocnosti dochádza na úrovni velkých strategických rozhodnutí kazdej velkej nahrávacej spolocnosti o marziach a o celkových rozpoctoch na zlavy, bez toho, aby uviedol, co by mohlo byt obsahom takého rozhodnutia alebo akým spôsobom by velké spolocnosti mohli odvodit uvedené podmienky výkonu koordinácie, alebo ako by mohlo byt sledované ich dodrziavanie. Komisia nemá ziadnu povinnost vysetrit také nejasné a nepodlozené tvrdenia. 213 Pokial ide kritiku zalobcu na adresu metódy, podla ktorej väcsina údajov predlozených Komisiou nebola vázená podla objemu, Komisia zdôraznuje, ze otázku vhodnosti danej metódy nemozno oddelit od hypotézy, ktorú má táto metóda potvrdit alebo vyvrátit. Výber vázených údajov je síce skutocne dôlezitý pre zistenie, ci existuje alebo neexistuje východiskové vyrovnanie medzi velkými nahrávacími spolocnostami bud vo vseobecnosti, alebo pre urcité typy albumov (napríklad 20 najpredávanejsích albumov), toto vázenie údajov vsak nie je relevantné na úcely preskúmania komplexnosti a jej úcinkov na transparentnost. Pre pochopenie miery komplexnosti stanovovania cien a stupna transparentnosti trhu je este potrebné preskúmat rozdielnost cien jednotlivých titulov. 214 Komisia pripomína, ze predstava, ze podmienky výkonu koordinácie sú zalozené na priemerných cistých cenách, je nerealistická. Poukazuje vsak na to, ze císla týkajúce sa miery pozorovatelnej podobnosti (v prípade neexistencie súbeznosti) priemerných cistých cien velkých nahrávacích spolocností, ktoré Komisia uviedla v rozhodnutí, boli vázené v závislosti od objemu a ze to platí aj pre diagramy prílohy B.4, ktoré sa zakladajú na priemerných rocných zlavách na faktúru poskytnutých rôznym spolocným zákazníkom úcastníkov koncentrácie. Velké mnozstvo dalsích údajov uvedených vo vyjadrení k zalobe, predovsetkým v prílohách B.8, B.9, B.10 a B.13, je takisto vázené v závislosti od objemu, co v kazdom jednotlivom prípade vyplýva z povahy veci. 215 Vsetky vyssie uvedené dôkazy vázené podla objemu sú potenciálne relevantné na urcenie toho, ci existuje alebo neexistuje vysoký stupen vyrovnania postupov medzi velkými nahrávacími spolocnostami, alebo pokial ide o to, ci je stanovovanie cien komplexné alebo nie, co má význam pri posudzovaní transparentnosti. V druhej uvedenej súvislosti nie je otázka vázenia podla objemu taká dôlezitá. Rozdielnost cistých cien alebo zliav podla titulov alebo zákazníkov (aj pokial sú rovnakého druhu) a v case je dôlezitá bez ohladu na príslusný dosiahnutý objem predaja. Ako vyplýva z príloh B.6 a B.7 vyjadrenia k zalobe, velké rozdiely v zlavách existujú aj vo vztahu k 20 najpredávanejsím albumom kazdého úcastníka koncentrácie. Pokial nie sú velké spolocnosti vybavené na dostatocne intenzívne sledovanie uvedených rozdielov, môze sa velká spolocnost odchýlit od akejkolvek podmienky výkonu koordinácie v oblasti cistých cien a uplatnovat vysoké zlavy, predovsetkým akciové, bez toho, aby bola odhalená. Platí to o to viac, pokial sa podmienky výkonu koordinácie povazujú za flexibilné, takze by bolo potrebné odhalit v oblasti zliav závazné konanie prekracujúce ticho dohodnutú normu, aby si ostatné velké spolocnosti mohli byt dostatocne isté, ze sa pôvodca toho konania od normy odchýlil. 216 Pokial ide o analýzu vzájomnej súvislosti vykonanú zalobcom najmä v jeho prílohách D.2 a D.3 a z nej vyplývajúcu kritiku voci Komisii za to, ze tieto údaje uvedeným spôsobom neoverila, Komisia pripomína, ze otázka metódy nemôze byt posúdená abstraktne bez toho, aby sa zohladnil predmet vysetrovania, ktorým je zistenie, ci existuje stupen vyrovnania preukazujúci koordináciu a ci existuje transparentnost umoznujúca kontrolu správania na trhu. 217 Komisia najskôr poukazuje na to, ze úcastníci koncentrácie v priebehu správneho konania predlozili významné mnozstvo údajov o vzájomnej súvislosti, ktoré svedcili o vseobecne slabých faktoroch vzájomnej súvislosti, ale ze k týmto príspevkom pristupovala so znacnou obozretnostou. 218 Rovnako urcitý stupen stability zliav poskytnutých danou velkou nahrávacou spolocnostou v case nie je sám osebe dôkazom o koordinácii (pozri prílohu D.3), kedze môze zasa z velkej casti závisiet od stabilných faktorov, ako je velkost zákazníka, druhy nakúpenej hudby atd. Samotný vysoký stupen statistickej predvídatelnosti nepreukazuje existenciu koordinácie z rôznych dôvodov: jednotlivé racionálne rozhodnutia môzu byt vysoko predvídatelné; bez informácií umoznujúcich odhadnút takú mieru predvídatelnosti ostáva tento odhad zaujímavou intelektuálnou moznostou bez praktických dôsledkov, a rovnako bez prístupu k informáciám o skutocnom konaní nemozno pravdivost predpovede overit (pokracovanie vykonávania údajného tichého kartelu). Aj keby samotné velké spolocnosti mohli pouzívat tieto statistické nástroje pri vzájomných postupoch v oblasti stanovovania cien v minulosti, nemohlo by to nahradit sledovanie trhu. 219 Komisia poukazuje na to, ze v rozpore s tvrdením zalobcu nie je pravda, ze "odmietla" údaje pouzité v oznámení o výhradách, ktoré boli vázené v závislosti od objemu a na úrovni celého odvetvia, v prospech údajov úcastníkov koncentrácie, ktoré týmto spôsobom vázené neboli. Velká cast týchto údajov je uvedená v rozhodnutí (napríklad údaje o stupni podobného vývoja priemerných cistých cien) a niektoré údaje sú pripojené k vyjadreniu k zalobe (príloha B.4). Komisia skôr zmenila svoje predbezné závery o tom, co mozno týmito údajmi preukázat vzhladom na dodatocné informácie a tvrdenia predlozené spolocnostami Sony a BMG. Odstrasujúce prostriedky a protiváhy 220 Komisia tvrdí, ze kedze konstatovala, ze jedna z troch kumulatívnych podmienok (transparentnost) nie je splnená, nedopustila sa zjavne nesprávneho posúdenia ani nesprávneho právneho posúdenia tým, ze nezaujala stanovisko k ostatným dvom podmienkam. Analýza spolocného postupu 221 Komisia najskôr tvrdí, ze výhrada zalobcu spocíva na chybnom skutkovom predpoklade, teda ze záver o transparentnosti sa týka výlucne "jedinej formy zlavy, akciovej zlavy". Aj ked akciové zlavy zaujímajú v analýze základnú pozíciu, táto analýza sa vseobecnejsie týkala spôsobu stanovovania cien, ktorý je celkovo velmi komplexný na úrovni albumu a zákazníka, ako aj v case, a teda aj VPC a bezných zliav. 222 Komisia dalej tvrdí, ze zalobca sa dopústa zjavne nesprávneho právneho posúdenia, kedze zrejme tvrdí, ze pokial by Komisia bola schopná preukázat, ze pre velké spolocnosti je výhodné dodrziavat spolocný postup, bol by nedostatok transparentnosti menej dôlezitý. Toto tvrdenie nie je v súlade s judikatúrou. Okrem dostatocnej transparentnosti umoznujúcej fungovanie kontroly a odstrasenia nevie Komisia o dalsích prostriedkoch - a zalobca ziadne nenavrhuje -, ako preukázat, ze mlcky stanovený spolocný protisútazný postup je pre skupinu podnikov v oligopolistickom postavení výhodný, a teda racionálny. 223 Relatívne stabilné trhové podiely síce môzu viest k vytvoreniu súvislostí prospesných pre vznik kolektívneho dominantného postavenia, nestacia vsak na preukázanie skutocnej alebo pravdepodobnej tichej koordinácie pri neexistencii dostatocných dôkazov o tom, ze táto koordinácia je racionálna, v súlade s kumulatívnymi podmienkami ekonomickej povahy pre kolektívne dominantné postavenie uznanými v rozsudku Airtours/Komisia, uz citovanom v bode 45 vyssie. Zalobca nepredkladá dodatocné dôkazy o existencii spolocného postupu spocívajúceho vo vyhýbaní sa "vysoko konkurencnému konaniu". Nic teda neumoznuje tvrdit, ze Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, ze taký spolocný postup zo strany velkých spolocností neodhalila. 224 Pokial ide o volbu spotrebitelov a kultúrnu diverzitu, Komisia najskôr poukazuje na to, ze pokial nie je povinná uviest v konecnom rozhodnutí dôvody, pre ktoré sa odchýlila od predbezných záverov v oznámení o výhradách v danej veci, musí to o to skôr platit vtedy, ked sa odchýli od záverov uvedených v oznámení o výhradách vydanom o styri roky skôr v inej veci. Komisia dalej uvádza, ze zalobca výslovne neuvádza ziadne vecné tvrdenie alebo dôkaz, ktoré by svedcili o koordinovanom ochudobnovaní tvorivosti, kvality alebo rozmanitosti vo výbere hudby. 4. O druhej casti 225 Komisia sa domnieva, ze tri zalobné dôvody týkajúce sa skutocnosti, ze Komisia nedospela k záveru, ze koncentráciou sa kolektívne dominantné postavenie posilnuje, nic dalsie nepridávajú k dôvodom, ktoré sa týkajú predchádzajúcej existencie takého kolektívneho dominantného postavenia. Pokial by totiz jeden z týchto posledných uvedených dôvodov zalobcu mal uspiet, rozhodnutie by bolo v kazdom prípade zrusené, zatial co pokial by neuspel, vyplývalo by z toho, ze Komisia konala správne, ked nepreskúmala údajné úcinky posilnenia koncentrácie. C - Tvrdenia vedlajsích úcastníkov konania 1. Úvodné poznámky 226 Predtým, nez sa preskúmajú jednotlivé zalobné dôvody a tvrdenia zalobcu, povazujú vedlajsí úcastníci konania za potrebné urobit styri poznámky k súvislostiam, v rámci ktorých bolo rozhodnutie prijaté a v rámci ktorých musí byt posúdené, a styri vseobecné poznámky k zalobe. 227 Po prvé Komisia viedla mimoriadne dôkladné vysetrovanie pocas viac nez siestich mesiacov. Úcastníci koncentrácie od zaciatku poskytovali velmi spolahlivé údaje a vysvetlenia o hudobnom priemysle v Európe a o úcinku koncentrácie na hospodársku sútaz, predovsetkým na ceny CD, kultúrnu diverzitu, volbu spotrebitelov, konkurencné prílezitosti pre nezávislé nahrávacie spolocnosti, na rozvoj hudby on-line alebo na riziko koordinácie cinností, ktoré si ponechajú spolocnosti Sony a BMG (pozri prílohu C.1). Komisia prostredníctvom niekolkých dotazníkov, ktoré obsahovali viac nez 250 otázok a boli zaslané skoro 1 240 subjektom na trhoch (úcastníkom koncentrácie, iným velkým spolocnostiam, nezávislým spolocnostiam, maloobchodníkom, autorom, vydavatelom, umelcom, distribútorom on-line), hladala a nasla dôkazy a velmi bohaté údaje o vsetkých relevantných otázkach. Úcastníci koncentrácie odkázali na viac nez 30 miliónov cien a ekonómovia podrobne posúdili priemerné cisté predajné ceny piatich velkých spolocností v piatich velkých krajinách. Viaceré nezávislé spolocnosti nesúhlasili s obavami zalobcu, ale domnievali sa, ze koncentrácia zvýsi ich konkurencné prílezitosti. Na základe vsetkých uvedených údajov, stanovísk dvoch renomovaných ekonómov v oblasti priemyslu, podrobných analýz velkoobchodných a predajných cien uvedených v stúdii RBB a podrobných vysvetlení poskytnutých v odpovedi na oznámenie o výhradách alebo pocas vypocutia (pozri prílohu C.3) Komisia dospela k záveru, ze jej pôvodné obavy, predovsetkým pokial ide o riziko kolektívnej dominancie, neboli opodstatnené. 228 Po druhé zalobca sa mýli, pokial ide o predmet a právne postavenie oznámenia o výhradách, ktorého hlavnou úlohou je umoznit úcastníkom koncentrácie porozumiet pôvodným námietkam Komisie, aby mohli predlozit svoje protiargumenty a dôkazy (pozri clánok 18 ods. 1 a 3 nariadenia). Pri dôkazoch o pochybeniach musí Komisia upustit od výhrad, ktoré sa ukázali ako neopodstatnené (rozsudok Súdneho dvora zo 7. januára 2004, Aalborg Portland a i./Komisia, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P a C-219/00 P, Zb. s. I-123), ako to urobila v 14 veciach zo 62 v ostatných piatich rokoch (pozri prílohu C.5). Administratívny postup Komisie podliehal jej úplnej vnútornej kontrole a správne konanie zarucilo, ze vsetky dotknuté osoby mohli predlozit argumenty a dôkazy (pozri správu úradníka povereného vypocutím, príloha C.6) a poradný výbor hlasoval v prospech povolenia koncentrácie bez dalsích podmienok (príloha C.7). 229 Po tretie orgány hospodárskej sútaze vo svete (Spojené státy, Austrália, Kanada, Ceská republika, Madarsko, Polsko, Rumunsko, Rusko, Svajciarsko, Mexiko, Juzná Afrika) vsetky dospeli k záveru, ze koncentrácia musí byt bezpodmienecne povolená a ziadne z týchto rozhodnutí nebolo napadnuté. Rovnako sa ziadny vnútrostátny orgán hospodárskej sútaze, ktorý predtým preskúmaval trh hudobného priemyslu v Európe, nedomnieval, ze by tento trh podliehal tichej koordinácii (pozri najmä záver Office of Fair Trading zo septembra 2002, podla ktorého sa kolektívna dominancia nepreukázala, príloha A.16, bod 6.11). 230 Po stvrté je koncentrácia prosútaznou reakciou na úpadok (pád predajných cien CD o 20 % za tri roky, nepovolené stahovanie hudby z internetu, zvýsená konkurencia zo strany alternatívnych prostriedkov zábavy, ako sú filmy na DVD) a pokracujúcu transformáciu hudobného priemyslu. Nestabilita dopytu a neistota, pokial ide o budúce obchodné modely, este stazujú vykonávanie alebo dodrziavanie tajnej dohody, ktorá je nepravdepodobná uz vzhladom na charakteristické znaky trhu (rozsudok Airtours/Komisia, uz citovaný v bode 45 vyssie, bod 139, a bod 45 Usmernení o horizontálnych fúziách). Rovnako vzhladom na to, ze podmienky prevládajúce v odvetví sú velmi odlisné od podmienok, za ktorých Komisia preskúmavala koncentráciu medzi spolocnostami EMI a Time Warner v roku 2000, nie sú závery Komisie v uvedenej veci so svojou predbeznou povahou relevantné. 231 Po piate odôvodnenie rozhodnutia je jasné, presvedcivé a podlozené znacnou váhou východiskových dôkazov, pricom Komisia nie je povinná odôvodnit nou vykonané posúdenie vsetkých právnych alebo skutkových okolností (rozsudok Súdu prvého stupna z 8. júla 2003, Verband der freien Rohrwerke a i./Komisia, T-374/00, Zb. s. II-2275, bod 185 az 187). Zaloba dokazuje, ze zalobca dôvodom povolenia porozumel. 232 Po sieste zakazujúce rozhodnutia vyzadujú viac nez len jednoduché zvázenie pravdepodobnosti, pretoze v prípade neistoty o zlucitelnosti alebo nezlucitelnosti koncentrácie musí prevázit záujem podnikov, ktoré majú v úmysle koncentráciu uskutocnit (návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Tizzano k rozsudku Súdneho dvora z 15. februára 2005, Komisia/Tetra Laval, C-12/03 P, Zb. s. I-987, I-992, body 74 az 79). 233 Po siedme vedlajsí úcastníci konania pripomínajú, ze aj ked Súd prvého stupna vykonáva úplné preskúmavanie právnych a skutkových otázok, obmedzuje sa toto preskúmavanie v prípade komplexného hospodárskeho posudzovania takého typu, o aký ide v prípade hodnotenia vytvorenia alebo posilnenia kolektívneho dominantného postavenia, len na preskúmanie zjavného pochybenia (rozsudok Súdu prvého stupna z 3. apríla 2003, Petrolessence a SG2R/Komisia, T-342/00, Zb. s. II-1161, bod 101). Zalobca totiz pri viacerých prílezitostiach vyzýva Súd prvého stupna, aby nahradil posúdenie vykonané Komisiou svojím vlastným posúdením, napríklad vtedy, ked tvrdí, ze Komisia priznala neprimeranú váhu heterogénnosti výrobku a zlavám. 234 Po ôsme, pokial ide o test kolektívneho dominantného postavenia, nie je otázkou, ci sú spolocnosti podnecované k tajnému konaniu, ale skôr to, ci majú vzhladom na charakteristické znaky trhu moznost mlcky dosiahnut a udrziavat podmienky koordinácie (rozsudok Airtours/Komisia, uz citovaný v bode 45 vyssie, bod 62). Je zvlást dôlezité posúdit, ci je trh dostatocne transparentný. 2. Preskúmanie tvrdení zalobcu a) O akciových zlavách 235 Vedlajsí úcastníci konania tvrdia, ze vzhladom na to, ze cenová koordinácia nemôze byt dosiahnutá alebo udrziavaná bez dostatocnej transparentnosti aktuálnych cistých velkoobchodných cien, konstatovanie, ze akciové zlavy nie sú transparentné, je samo osebe dostatocným podkladom pre rozhodnutie. 236 Rozhodnutie správne zistilo spojitost medzi heterogénnostou obsahu albumov na jednej strane, a velkými rozdielmi v akciových zlavách a nedostatkom transparentnosti cistých velkoobchodných cien, ktorá z toho vyplýva, na druhej strane (pozri tiez prílohu C.4, s. 27). Uvádzané dôkazy preukazujú, ze akciové zlavy sú významné tak pre albumy, ktoré sa nachádzajú v hitparádach, ako aj pre albumy z katalógu titulov, ze sa znacne lísia v závislosti od zákazníka, albumu a v case a ze nie sú medzi velkými spolocnostami vyrovnané (prílohy B.2, B.4 az B.14 a dôverná správa "data room"). Kedze sa uvedené zlavy menia, nemozno robit spolahlivé závery len na základe pozorovania VPC. Aj marze maloobchodníkov sa znacne lísia podla vydania a v case, a neumoznujú teda z predajných cien odvodit cisté ceny (pozri prílohu B.17). Spolocnosti Sony a BMG okrem toho metodicky nesledovali predajné ceny konkurentov, ani od maloobchodníkov systematicky nezískavali spolahlivé informácie o zlavách ponúkaných konkurentmi. Uvádzané dôkazy nakoniec preukazujú, ze nahrávacie spolocnosti neuplatnovali odvetné konanie ani pri vysokom kolísaní cien, co zbavuje akýkolvek sankcný mechanizmus jeho dôveryhodnosti (pozri prílohu C.4, s. 5 a 10). b) Neexistencia vyrovnania 237 Údaje o priemerných cistých cenách, o VPC a o zlavách na faktúru nepreukazujú vyrovnanie, ale nanajvýs len ciastocne podobný vývoj, a neumoznujú zistit existenciu cenovej koordinácie. 238 Údaje o priemerných cistých cenách ukazujú: po prvé vysoký stupen komplexnosti, po druhé velký rozptyl a velké rozdiely, po tretie znacne nepredvídatelný vývoj v umiestnení velkých spolocností, po stvrté velké rozpätie cien velkých spolocností a po piate neexistenciu súbeznosti. 239 Velký podiel predaja 100 najlepsích titulov je dosiahnutý inak nez pouzitím VPC uvedených v rozhodnutí (odôvodnenia c. 76, 83, 90, 97 a 107 rozhodnutia). 240 Z príloh vyjadrenia k zalobe (B.4 az B.14) vyplýva, ze zlavy na faktúru a cisté ceny sa medzi velkými spolocnostami znacne lísili. c) Neexistencia transparentnosti 241 Rozhodnutie neobjavilo ziadny presvedcivý dôkaz o transparentnosti dokonca ani v prípade iných zloziek ceny, nez sú akciové zlavy. Opatrné formulácie v rozhodnutí zmensujú skutocnú silu východiskových dôkazov o neexistencii dostatocnej transparentnosti. Na rozdiel od niektorých krajín teda nie sú VPC ani známe, ani jednoducho prístupné, nahrávacie spolocnosti preto nemajú v ktoromkolvek okamihu presné informácie o VPC urcitého albumu. Bezné zlavy nie sú dostatocne transparentné na to, aby boli ticho koordinované. Len 5 zo 161 opýtaných maloobchodníkov potvrdilo, ze konkurenti majú ciastocnú znalost o zlavách pre ostatných, zatial co 10 z nich tvrdilo opak. 3. O rôznych aspektoch neuvedených v rozhodnutí 242 Vedlajsí úcastníci konania tvrdia, ze preskúmavané teórie o potenciálnom narusení hospodárskej sútaze nemôzu obstát ani z iných aspektov neuvedených v rozhodnutí. Po prvé sa Komisia nesprávne zamerala na priemerné cisté ceny, hoci koordinácia na úrovni priemerných cien nemôze prebiehat, kedze ceny jednotlivých albumov nie sú stanovené s cielom dosiahnut konkrétnu priemernú cistú cenu, a hoci tento priemer ostatné velké spolocnosti nemôzu v ziadnom prípade dodrziavat. Priemer môze skryt významné rozdiely v jednotlivých cenách albumov (pozri prílohu C.4, poznámku 12). Po druhé VPC neslúzia ako ústredný bod vyrovnania. Kazdá velká nahrávacia spolocnost pouzíva dokonca aj pre najlepsie albumy velké mnozstvo VPC, ktoré sa pre jednotlivý disk lísia v case. Po tretie trhové podiely nie sú stabilné a ich mierna zmena sa môze silne prejavit na ziskovosti. D - Posúdenie Súdom prvého stupna 1. Vseobecné úvahy 243 Zalobca tvrdí, ze úvahy týkajúce sa homogénnosti výrobku, transparentnosti trhu, odstrasujúcich prostriedkov a neexistencie protiváhy na trhu, z ktorých vyplýva zistenie, ze velké spolocnosti pred zamýslanou koncentráciou nemali na trhu s hudobnými nahrávkami kolektívne dominantné postavenie, nie sú dostatocne odôvodnené a doslo pri nich k zjavne nesprávnemu posúdeniu a k nesprávnemu právnemu posúdeniu. 244 Pred preskúmaním rôznych výhrad predlozených zalobcom je potrebné najskôr uviest niektoré pripomienky k pojmu kolektívne dominantné postavenie, následne strucne opísat metódu skúmania, podla ktorej Komisia postupovala, aby dosla k spornému záveru, ako aj rôzne faktory a relevantné skutocnosti týkajúce sa uplatnenia pojmu kolektívne dominantné postavenie v prejednávanej veci, tak ako sú zdôraznené v rozhodnutí, a nakoniec upresnit odôvodnenie, na ktorom spocíva záver rozhodnutia o neexistencii predchádzajúceho kolektívneho dominantného postavenia. 2. Pojem kolektívne dominantné postavenie 245 Z judikatúry Súdneho dvora vyplýva, ze v prípade údajného kolektívneho dominantného postavenia je Komisia povinná pomocou analýzy budúceho vývoja príslusného trhu posúdit, ci posudzovaná koncentrácia povedie k významnému naruseniu efektívnej hospodárskej sútaze na relevantnom trhu zo strany úcastníkov koncentrácie a jedného alebo viacerých tretích podnikov, ktoré sú spolocne, predovsetkým z dôvodu ich vzájomných vztahov, schopné prijat spolocnú politiku na trhu a konat v znacnej miere nezávisle od iných konkurentov, svojich zákazníkov a v konecnom dôsledku aj od spotrebitelov (rozsudok Súdneho dvora z 31. marca 1998, Francúzsko a i./Komisia, nazývaný "Kali & Salz", C-68/94 a C-30/95, Zb. s. I-1375, bod 221). 246 Súd prvého stupna rozhodol, ze k situácii kolektívneho dominantného postavenia, ktoré významne narusuje efektívnu hospodársku sútaz na spolocnom trhu alebo jeho podstatnej casti, môze teda dôjst v dôsledku koncentrácie vtedy, ked by vzhladom na samotné vlastnosti relevantného trhu a zmenu jeho struktúry spôsobenej uskutocnením koncentrácie mala koncentrácia za následok, ze kazdý clen dominantného oligopolu by po uvedomení si spolocných záujmov povazoval za mozné, hospodársky racionálne, a teda vhodné dlhodobo rovnako postupovat na trhu s cielom predávat za vyssie ceny, ako sú konkurencné ceny, bez nutnosti uzavretia dohody alebo uskutocnenia zosúladeného postupu v zmysle clánku 81 ES a bez toho, aby konkurenti, súcasní alebo potenciálni, alebo zákazníci a spotrebitelia mohli úcinným spôsobom reagovat (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdu prvého stupna z 25. marca 1999, Gencor/Komisia, T-102/96, Zb. s. II-753, bod 276). 247 V rozsudku Airtours/Komisia, uz citovanom v bode 45 vyssie (bod 62), Súd prvého stupna rozhodol, tak ako sa uvádza v odôvodnení c. 68 rozhodnutia, ze na to, aby mohla vzniknút situácia takto vymedzeného kolektívneho dominantného postavenia, je nevyhnutné, aby sa splnili tieto tri podmienky. Po prvé trh musí byt dostatocne transparentný, aby podniky, ktoré koordinujú svoje správanie, mali schopnost dostatocným spôsobom dohliadat nad tým, ci dochádza k dodrzovaniu podmienok koordinácie. Po druhé na zabezpecenie disciplíny je potrebné, aby existovala urcitá forma odstrasujúceho mechanizmu pre prípad odchylujúceho sa správania. Po tretie reakcie podnikov, ktoré sa na tejto koordinácii nezúcastnujú, akými sú súcasní a budúci konkurenti, ako aj reakcie zákazníkov by nemali byt schopné spochybnit výsledky ocakávané od tejto koordinácie. 248 Z judikatúry Súdneho dvora (rozsudok Kali & Salz, uz citovaný v bode 245 vyssie, bod 222) a Súdu prvého stupna (rozsudok Airtours/Komisia, uz citovaný v bode 45 vyssie, bod 63) dalej vyplýva, ze analýza budúceho vývoja, ktorú Komisia uskutocnuje v rámci kontroly koncentrácií v prípadoch kolektívneho dominantného postavenia, vyzaduje najmä pozorné preskúmanie okolností, ktoré sa v závislosti od jednotlivého prípadu javia relevantné na úcely posúdenia úcinkov koncentrácie na hospodársku sútaz na príslusnom trhu a ze Komisii prinálezí, aby predlozila presvedcivé dôkazy. 249 Je potrebné si vsimnút, ze tak ako vyplýva zo samotného znenia odôvodnenia uvedeného vyssie, táto judikatúra sa zrodila v rámci posudzovania rizika vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia v dôsledku koncentrácie a nie v rámci urcovania existencie kolektívneho dominantného postavenia, ktoré je predmetom prvej casti tohto zalobného dôvodu. 250 Hoci by Komisia pri posúdení rizika vytvorenia takéhoto postavenia hypoteticky mala uskutocnit podrobnú prognózu pravdepodobného vývoja trhu a podmienok hospodárskej sútaze na základe analýzy budúceho vývoja, co so sebou prinása komplexné hospodárske posúdenie, v rámci ktorého Komisia disponuje sirokým priestorom pre volnú úvahu, zistenie existencie kolektívneho dominantného postavenia ako také spocíva na konkrétnej analýze situácie existujúcej v okamihu prijatia rozhodnutia. Urcenie existencie kolektívneho dominantného postavenia sa musí opierat o skupinu zistených minulých alebo súcasných skutkových okolností, ktoré svedcia o významnom obmedzení hospodárskej sútaze na trhu z dôvodu, ze urcité podniky nadobudli moc, ktorá im na tomto trhu umoznuje spolocne rovnako postupovat, a to v znacnej miere nezávisle od svojich konkurentov, zákazníkov a spotrebitelov. 251 Z toho vyplýva, ze hoci je v rámci posúdenia existencie kolektívneho dominantného postavenia splnenie troch podmienok uvedených Súdom prvého stupna v rozsudku Airtours/Komisia, uz citovanom v bode 45 vyssie, ktoré sú vyvodené z teoretickej analýzy pojmu kolektívne dominantné postavenie, taktiez nevyhnutné, mozno ho v prípade potreby preukázat nepriamo na základe súboru indícií a dôkazov, prípadne aj rôznorodých, týkajúcich sa znakov, prejavov a udalostí charakterizujúcich prítomnost kolektívneho dominantného postavenia. 252 Takto by osobitne tesné vyrovnávanie cien pocas dlhého obdobia, najmä v prípade, ze sú vyssie ako konkurencné ceny, v spojení s inými faktormi charakterizujúcimi kolektívne dominantné postavenie, mohlo v prípade neexistencie iného rozumného vysvetlenia postacovat na preukázanie existencie kolektívneho dominantného postavenia, a to aj vtedy, ak by neexistovali priame presvedcivé dôkazy silnej transparentnosti trhu, vzhladom na to, ze by ju bolo mozné za takýchto okolností predpokladat. 253 V prejednávanej veci z toho vyplýva, ze vyrovnávanie tak hrubých, ako aj cistých cien za posledných sest rokov napriek tomu, ze výrobky nie sú rovnaké (kedze kazdý disk má odlisný obsah), ako aj ich zachovanie na pomerne stabilnej úrovni, ktorá sa povazuje za vysokú aj napriek významnému poklesu dopytu, v spojení s inými faktormi (moc podnikov v postavení oligopolu, stabilita trhových podielov, atd.) uvedenými Komisiou v jej rozhodnutí by mohlo v prípade neexistencie iného vysvetlenia naznacovat alebo predstavovat indíciu svedciacu o tom, ze vyrovnávanie cien nie je výsledkom bezného fungovania efektívnej hospodárskej sútaze a ze trh je dostatocne transparentný na to, aby umoznil tichú koordináciu cien. 254 Kedze vsak zalobca zalozil svoju argumentáciu skôr na nesprávnom uplatnení rôznych podmienok, ktorých splnenie sa pre kolektívne dominantné postavenie pozaduje, tak ako sú definované v rozsudku Airtours/Komisia, uz citovanom v bode 45 vyssie, a osobitne podmienky vztahujúcej sa na transparentnost trhu, ako na tvrdení, podla ktorého zistenie dlhotrvajúcej spolocnej politiky v spojení s prítomnostou súboru iných faktorov charakterizuje kolektívne dominantné postavenie, co by za urcitých okolností a v prípade neexistencie iného vysvetlenia mohlo stacit na preukázanie existencie takéhoto postavenia, na rozdiel od jeho vzniku, bez toho, aby bolo potrebné pozitívne preukázat transparentnost trhu, Súd prvého stupna sa v rámci preskúmania predlozených zalobných dôvodov obmedzí na overenie, ci rozhodnutie správne uplatnilo podmienky vyplývajúce z judikatúry Airtours. Bez nutnosti zistovania, ci by iný prístup viedol Súd prvého stupna k prekroceniu rámca sporu, tak ako ho vymedzili úcastníci konania, alebo by predstavoval bezné uplatnenie práva v rámci zalobného dôvodu predlozeného zalobcom, je potrebné v súlade so zásadou kontradiktórnosti postupovat vyssie uvedeným spôsobom, kedze táto otázka este nebola pred Súdom prvého stupna prejednávaná. 3. Rozhodnutie Komisie 255 Prvky rozhodnutia relevantné pre preskúmanie prvého zalobného dôvodu mozno zhrnút týmto spôsobom. 256 Proti zisteniam Komisie týkajúcim sa rôznych trhov s výrobkami a geografických trhov úcastníci konania nenamietajú. V odôvodnení c. 12 svojho rozhodnutia sa Komisia domnievala, ze "nie je nutné urcit, ci existujú samostatné trhy s výrobkami podla zánrov a ci existuje osobitný trh s výrobkami týkajúcimi sa kompilácií". V odôvodnení c. 15 uviedla, ze "za relevantné geografické trhy sa povazujú národné trhy". 257 Rovnako nie je sporné, ze rôzne národné trhy majú oligopolistickú struktúru s piatimi velkými spolocnostami, ktoré majú v jednotlivých krajinách podiel na trhu od 72 do 93 %, pricom podiel pocetných, podstatne mensích nahrávacích spolocností (dalej len "nezávislé nahrávacie spolocnosti") predstavuje priblizne 15 az 20 % trhu. 258 Pät velkých spolocností okrem iného charakterizuje po prvé celosvetová prítomnost, po druhé ciastocná vertikálna integrácia, po tretie investícia na predchádzajúcom trhu v oblasti vydávania hudby a na trhoch rádiového vysielania a podnikania s hudbou on-line, po stvrté znacná financná moc, ktorá im umoznuje ponúknut umelcom prítazlivejsie financné výhody, a po piate siroké a rôznorodé portfólio zmluvne viazaných umelcov a významný súbor uz vydaných titulov. 259 Vývoj dopytu navyse ukazuje, ze od roku 1999 dochádza k poklesu predaja (pád o 13 % v rámci EHP v období od roku 1999 do 2002 a o viac ako 7 % v období rokov 2002 a 2003). Napriek tomu vsak ceny ostali pomerne stabilné. Skúmanie trhu Komisiou taktiez poukázalo na vysvetlenia odlisujúce sa od vysvetlení poskytnutých úcastníkmi koncentrácie vo vztahu k tomuto poklesu predaja, konkrétne: úroven cien CD, ktorá je vnímaná ako vysoká, vseobecné spomalenie hospodárskej cinnosti, neschopnost nahrávacích spolocností uspokojit vkus spotrebitelov, absencia kvalitného obsahu a novátorských umelcov a neschopnost nahrávacích spolocností prispôsobit sa technologickej výzve internetu. 260 V súvislosti s metódou pouzitou Komisiou sa v odôvodnení c. 69 rozhodnutia uvádza, ze Komisia v snahe urcit existenciu kolektívneho dominantného postavenia skúmala, ci pät velkých spolocností v priebehu posledných troch alebo styroch rokov skutocne uskutocnovalo politiku koordinácie svojich cien. 261 Na tento úcel Komisia po prvé analyzovala stvrtrocný vývoj priemerných cistých cien 100 najpredávanejsích albumov kazdej nahrávacej spolocnosti, ktoré predstavujú 70 az 80 % ich celkového predaja hudby v piatich najväcsích clenských státoch, pricom sa domnievala, ze priemerné ceny sú vhodným nástrojom pre urcenie, ci sa velké nahrávacie spolocnosti v cenovej oblasti správali podobne. Komisia teda skúmala vývoj priemerných cistých cien, VPC, vývoj pomeru medzi hrubými a cistými cenami, ako aj zlavy na faktúru a spätné zlavy (odôvodnenie c. 72 rozhodnutia). 262 Po druhé Komisia skúmala moznost, ci by na základe súbeznosti priemerných cien mohli katalógové ceny slúzit ako centrálne body pre koordináciu cien. 263 Po tretie Komisia skúmala, ci zlavy poskytované rôznymi velkými nahrávacími spolocnostami boli vyrovnávané a dostatocne transparentné pre umoznenie úcinnej kontroly celej koordinácie cien, a to aj na úrovni cistých cien (odôvodnenie c. 73 rozhodnutia). 264 Zistenia, ku ktorým Komisia takto dospela, pricom sú skoro zhodné vo vztahu ku kazdej z piatich velkých krajín, mozno zhrnút takto: - Komisia uvádza, ze "zistila urcitú súbeznost skutocných priemerných cistých cien a dost porovnatelný vývoj cien velkých spolocností", ale ze "tieto zistenia neboli samy osebe dostatocne presvedcivé na to, aby postacovali na preukázanie, ze velké spolocnosti v minulosti koordinovali svoje ceny"; "preto Komisia následne skúmala, ci dalsie prvky, konkrétne katalógové ceny a zlavy, boli vyrovnané a dostatocne transparentné na to, aby poskytli dostacujúce dôkazy potvrdzujúce existenciu koordinácie", - Komisia "zistila urcité okolnosti naznacujúce, ze VPC by mohli byt pouzité ako základ vyrovnania cien velkých spolocností". Kazdá velká nahrávacia spolocnost dosiahla v roku 2003 prostredníctvom svojich troch hlavných VPC v jednotlivých krajinách viac ako 55 az 80 % celkového cistého predaja 100 najlepsích albumov. Komisia sa preto domnieva, ze "vzhladom na tieto zistenia sa katalógové ceny najlepsie predávaných albumov javia skôr ako vyrovnané" (Spojené královstvo, Francúzsko a Taliansko, alebo v urcitom rozsahu vyrovnané v Nemecku a v Spanielsku), - Komisia navyse zistila, ze VPC boli dostatocne transparentné, pretoze sú uvedené v katalógoch velkých spolocností. Preto sa zdá, ze katalógové ceny ostatných velkých spolocností bolo mozné kontrolovat, - cisté predajné ceny sú úzko spojené s hrubými cenami (VPC), a to vzhladom na súbezný vývoj priemerných hrubých cien a skutocných priemerných cistých cien Sony a BMG pocas posledných siestich rokov, ako aj na velmi velkú stabilitu, a to kedykolvek, pomeru cistých cien k hrubým cenám vsetkých albumov spolu, - Komisia vsak zistila urcité rozdiely vo výske zliav poskytovaných rôznymi velkými nahrávacími spolocnostami a tiez rozdiely od 2 do 5 percentuálnych bodov medzi zlavami na faktúru poskytovanými Sony a BMG pre väcsinu ich hlavných zákazníkov a o viac ako 5 percentuálnych bodov pre niektorých klientov v urcitých rokoch (na francúzskom trhu je situácia trochu odlisná), - úcastníci koncentrácie predlozili údaje, z ktorých vyplýva, ze zlavy na faktúru pre urcitého zákazníka kolísali v case a v závislosti od albumu, a ze zlavy poskytované na urcitý album sa lísili v závislosti od zákazníka. Setrenie uskutocnené na trhu ukázalo, ze tieto výkyvy vyplývali predovsetkým z akciových zliav pouzívaných pruznejsím spôsobom ako bezné zlavy, ktoré sa obycajne stanovujú kazdorocne. Na základe týchto zistení nemozno preukázat, ze zlavy na faktúru sú medzi úcastníkmi koncentrácie dostatocne vyrovnané (vo Francúzsku je situácia trochu odlisná), - co sa týka transparentnosti zliav, odpovede zákazníkov v rámci vysetrovania uskutocneného Komisiou na trhu väcsinou ukázali, ze velké spolocnosti v urcitom rozsahu poznali bezné zlavy poskytované ich konkurentmi, kedze stále prichádzali do styku s tou istou klientelou. Zdá sa vsak, ze akciové zlavy sú menej transparentné ako bezné zlavy a ze ich kontrola si vyzaduje taktiez podrobné sledovanie vývoja tohto druhu zliav na maloobchodnom trhu. Hoci sa zistilo, ze tak Sony, ako aj BMG zaviedli systém týzdenných správ podávaných ich oddeleniami predaja, Komisii sa nepodarilo preukázat, ze tieto správy zarucujú dostatocný stupen transparentnosti akciových zliav poskytovaných ich konkurentmi. 265 Komisia preto dospela v odôvodnení c. 109 rozhodnutia k záveru, ze "kedze podrobná analýza vývoja cien velkých spolocností v piatich hlavných clenských státoch odhalila urcité náznaky koordinácie, ktoré samy osebe nepostacovali na preukázanie existencie kolektívneho dominantného postavenia, Komisia v tejto analýze pokracovala dalej s cielom urcit, ci trhy s hudobnými nahrávkami mali vlastné charakteristické znaky, ktoré by zjednodusili vytvorenie takéhoto druhu dominantného postavenia". 266 Na tento úcel Komisia skúmala homogénnost výrobku (odôvodnenie c. 110 napadnutého rozhodnutia), transparentnost trhu (odôvodnenia c. 111 az 113 rozhodnutia) a pouzitie odvetných opatrení (odôvodnenia c. 114 az 118 rozhodnutia). 267 V súvislosti s homogénnostou výrobku Komisia zistila, ze heterogénnost obsahu a jeho úcinky na ceny zmensujú transparentnost na trhu a stazujú tajné kartely, pretoze tie si vyzadujú urcitú kontrolu na úrovni jednotlivého výrobku, teda albumu. 268 Co sa týka transparentnosti trhu, Komisia sa domnievala, ze velké spolocnosti musia kontrolovat len referencné ceny obmedzeného poctu najpredávanejsích albumov, aby mohli sledovat väcsinu predaja. Komisia vsak uvádza, ze kontrola na úrovni albumu je rovnako nevyhnutná najmä v súvislosti s akciovými zlavami a ze táto nevyhnutnost by mohla stazit uskutocnenie tajných kartelov (odôvodnenie c. 111 rozhodnutia). 269 Co sa týka odvetných opatrení, odôvodnenie c. 118 rozhodnutia uvádza, ze Komisia neobjavila dôkazy pouzitia takýchto opatrení v minulosti, co by predstavovalo dôkaz kolektívneho dominantného postavenia. 270 Komisia bez toho, aby v tomto stádiu rozhodnutia vyjadrila záver o existencii kolektívneho dominantného postavenia v piatich velkých krajinách, pristúpila k skúmaniu trhov v malých krajinách, pricom dospela k podobným zisteniam. 271 Predovsetkým zistila, ze existuje vysoká úroven súbeznosti medzi VPC rôznych velkých spolocností. Zdôraznila, ze rovnako ako vo velkých krajinách sú hlavnými uplatnovanými zlavami bezné zlavy. Zlavy na faktúru nie sú ani standardné, ani zverejnované a vedú k znízeniu transparentnosti. Vzhladom na dôlezitost zliav na faktúru a rozdiely medzi nimi Komisia neobjavila dostatok dôkazov, aby preukázala, ze súbeznost priemerných cistých cien mozno pripísat tajnej dohode medzi velkými spolocnostami, aj ked VPC sú znacne vyrovnané, pricom v zásade mohli byt pouzité ako základ tajnej dohody (odôvodnenie c. 150 rozhodnutia). 272 Okrem toho úvahy týkajúce sa homogénnosti výrobku, transparentnosti trhu a odvetných opatrení vo vztahu k velkým krajinám platia rovnako aj pre malé krajiny EHP. 273 Komisia z toho v odôvodnení c. 153 vyvodila, ze "za týchto podmienok neexistujú dostatocné dôkazy na vyvodenie záveru o existencii kolektívneho dominantného postavenia [velkých spolocností] na národných trhoch s hudobnými nahrávkami [v malých krajinách]". 274 Na základe úvah uvedených vyssie Komisia v odôvodnení c. 154 dospela k záveru, ze neexistujú dostatocné dôkazy na to, aby sa preukázalo, ze návrh koncentrácie by spôsobil posilnenie kolektívneho dominantného postavenia na trhoch s hudobnými nahrávkami v ktoromkolvek státe EHP. 275 Z predchádzajúceho vyplýva, ze Komisia dospela k záveru, ze vzhladom na homogénnost výrobku, transparentnost trhu, ako aj pouzitie odvetných opatrení, kolektívne dominantné postavenie neexistuje. 276 Toto je potvrdené v odôvodnení c. 157, kde sa uvádza toto: "... ako bolo skúmané v casti týkajúcej sa posilnenia kolektívneho dominantného postavenia, trhy s hudobnými nahrávkami majú urcité vlastnosti, ktoré umoznujú predpokladat prítomnost priaznivých podmienok na existenciu kolektívneho dominantného postavenia. Komisia vsak neobjavila dôkazy, ktoré by dostatocne preukazovali, ze [velké spolocnosti] mali v minulosti kolektívne dominantné postavenie; je tomu tak najmä v dôsledku nedostatkov zistených na úrovni skutocnej transparentnosti, ciastocne heterogénnej povahy výrobku a nedostatku dôkazov potvrdzujúcich existenciu odvetných opatrení v minulosti". 277 Práve s ohladom na tieto úvahy je potrebné preskúmat rôzne výhrady predlozené zalobcom. 4. Transparentnost a) O výhrade zalozenej na nedostatku odôvodnenia 278 Zalobca v podstate tvrdí, ze rozhodnutie po právnej stránke dostatocne nevysvetluje dôvody, pre ktoré sú zlavy, najmä akciové, prekázkou transparentnosti nevyhnutnej na vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia. 279 Úvodom je potrebné pripomenút, ze podla ustálenej judikatúry musí byt odôvodnenie pozadované clánkom 253 ES prispôsobené povahe dotknutého aktu a musí jasne a jednoznacne uvádzat úvahy institúcie, autora aktu, spôsobom, ktorý umozní dotknutým osobám spoznat dôvody, ktoré viedli k prijatiu tohto opatrenia, a príslusnému súdu toto opatrenie preskúmat. Poziadavka odôvodnenia musí byt posúdená v závislosti od okolností predmetnej veci, najmä obsahu aktu, povahy uvádzaných dôvodov a záujmu, aký môzu mat osoby, ktorým je akt urcený, alebo iné osoby, ktorých sa akt priamo a osobne týka, na tom, aby dostali vysvetlenie (pozri rozsudok Súdneho dvora z 2. apríla 1998, Komisia/Sytraval a Brink's France, C-367/95 P, Zb. s. I-1719, bod 63 a tam citovanú judikatúru). 280 Otázka, ci odôvodnenie urcitého aktu splna poziadavky clánku 253 ES, sa má posudzovat nielen s ohladom na jeho znenie, ale tiez s ohladom na jeho kontext, ako aj s ohladom na vsetky právne predpisy upravujúce dotknutú oblast (rozsudok Súdneho dvora z 29. februára 1996, Belgicko/Komisia, C-56/93, Zb. s. I-723, bod 86, a rozsudok Súdu prvého stupna z 27. novembra 1997, Kaysersberg/Komisia, T-290/94, Zb. s. II-2137, bod 150). 281 Ked Komisia vyhlási koncentráciu za zlucitelnú so spolocným trhom podla clánku 6 ods. 1 písm. b) nariadenia, je vo vztahu k povinnosti odôvodnenia nutnou a dostatocnou podmienkou, aby sa v tomto rozhodnutí jasne a jednoznacne vyjadrili dôvody, pre ktoré sa Komisia domnieva, ze sporná koncentrácia nevyvoláva vázne pochybnosti o jej zlucitelnosti so spolocným trhom. V kazdom prípade vsak z tejto povinnosti nemozno vyvodit, ze Komisia je v takomto prípade povinná poskytnút odôvodnenie posúdenia vsetkých právnych a skutkových okolností, ktoré by prípadne mohli mat spojitost s oznámenou koncentráciou a/alebo boli uplatnené v rámci správneho konania (pozri rozsudok Verband der freien Rohrwerke a i./Komisia, uz citovaný v bode 231 vyssie, bod 185 a tam citovanú judikatúru). 282 Najskôr je potrebné preskúmat vplyv zalobcom zdôraznenej okolnosti, ze Komisia v oznámení o výhradách velmi jasne dospela k záveru, ze koncentrácia je nezlucitelná so spolocným trhom najmä z dôvodu existencie kolektívneho dominantného postavenia este pred uskutocnením zamýslanej koncentrácie a z dôvodu, ze trh s hudobnými nahrávkami bol velmi transparentný a osobitne vhodný pre koordináciu. 283 Tento podstatný obrat v stanovisku Komisie sa môze urcite zdat prekvapivým, najmä vzhladom na to, ako neskoro k nemu doslo. Ako totiz vyplýva zo spisu a z diskusií pred Súdom prvého stupna, Komisia sa na základe súboru informácií získaných pocas piatich mesiacov vysetrovania jednak od rôznych trhových subjektov, ako aj od úcastníkov koncentrácie pocas celého správneho konania domnievala, ze trh bol dostatocne transparentný na to, aby umoznil tichú koordináciu cien, a len v nadväznosti na argumentáciu úcastníkov koncentrácie za pomoci ich ekonomického poradcu na vypocutí 15. a 16. júna 2004 prijala opacné stanovisko bez toho, aby uskutocnila nové vysetrovanie trhu, a 1. júla 2004 zaslala návrh rozhodnutia poradnému výboru. 284 Ako vsak správne uvádza Komisia, z judikatúry (rozsudok BAT a Reynolds/Komisia, uz citovaný v bode 105 vyssie) vyplýva, ze ked Komisia zamietne návrh podaný podla clánku 3 nariadenia Rady c. 17 zo 6. februára 1962, prvého nariadenia implementujúceho clánky [81] a [82] zmluvy (Ú. v. ES 1962, 13, s. 204, Mim. vyd. 08/001, s. 3), stací jej uviest dôvody, pre ktoré nepovazovala preukázanie existencie porusenia pravidiel hospodárskej sútaze za mozné, a nie je povinná ani vysvetlit prípadné rozdiely oproti oznámeniu o výhradách, ktoré je prípravným dokumentom, pricom v nom uvedené posúdenia sú cisto predbeznej povahy a ich cielom je vymedzit predmet správneho konania vo vztahu k podnikom, ktoré sú úcastníkmi tohto konania, ani sa zaoberat vsetkými skutkovými a právnymi okolnostami, ktoré boli v rámci správneho konania skúmané. Vo svojom rozsudku Aalborg Portland a i./Komisia, uz citovanom v bode 228 vyssie, Súdny dvor pripomenul predbeznú povahu oznámenia o výhradách a povinnost Komisie zohladnit skutocnosti vyplývajúce zo správneho konania, najmä s cielom upustenia od výhrad, ktoré sa ukázali ako nedôvodné. 285 Taktiez je potrebné poznamenat, ze táto judikatúra sa vyvinula v súvislosti s konaniami podla clánkov 81 ES a 82 ES, a nie v osobitnej oblasti kontroly koncentrácií, v rámci ktorej dodrzanie pevných lehôt vztahujúcich sa na prijatie rozhodnutí neumoznuje Komisii predlzit svoje vysetrovanie, cím sa aj znizuje pravdepodobnost toho, ze Komisia v priebehu správneho konania podstatným spôsobom zmení stanovisko. Vo svojich záverecných pripomienkach Komisia navyse zdôraznila, ze opatrenia v rámci vysetrovania uskutocnené po vypocutí spocívajú predovsetkým v konzultáciách s trhovými subjektmi, ktorých predmetom sú navrhnuté záväzky a netýkajú sa výhrad vyjadrených voci oznámenej koncentrácii. Pravdou vsak ostáva, ze oznámenie o výhradách je len prípravným aktom a ze konecné rozhodnutie mozno odôvodnit len vo vztahu k vsetkým skutocnostiam a dôkazom relevantným na úcely posúdenia úcinkov predpokladanej koncentrácie na hospodársku sútaz na relevantných trhoch. Z toho vyplýva, ze samotná okolnost, ze Komisia v rámci svojho rozhodnutia nevysvetlila zmenu svojho stanoviska voci stanovisku obsiahnutému v oznámení o výhradách, nemôze sama osebe znamenat, ze odôvodnenie chýba alebo ze je nedostatocné. 286 Komisia sa dalej tiez odvoláva na judikatúru, podla ktorej v prípade, ze koncentrácia mení konkurencnú situáciu na danom trhu len vo velmi obmedzenej miere, nie je povinná osobitne odôvodnit túto otázku, a teda ani neporusí svoju povinnost odôvodnenia, ak do svojho rozhodnutia nezahrnie konkrétne odôvodnenie týkajúce sa posúdenia urcitých aspektov koncentrácie, ktoré sa jej zjavne zdajú byt irelevantné alebo bezvýznamné. Hoci sú tieto tvrdenia správne, je nutné konstatovat, ze v rámci tejto výhrady nie sú relevantné. Na jednej strane sa totiz táto výhrada netýka obmedzenej zmeny spôsobenej koncentráciou, ale situácie existujúcej pred nou, a na druhej strane nemozno spochybnit, ze neexistencia dostatocnej transparentnosti trhu je hlavným dôvodom, ba az jediným, na ktorom spocíva sporné posúdenie neexistencie kolektívneho dominantného postavenia pred uskutocnením koncentrácie. 287 Vzhladom na tieto úvodné poznámky je potrebné skúmat, ci rozhodnutie obsahuje dostatocné odôvodnenie zistenia, podla ktorého trh nie je dostatocne transparentný na to, aby umoznil koordináciu cien. 288 Skúmanie otázky transparentnosti trhu je predmetom casti ad hoc v odôvodneniach c. 111 az 113 rozhodnutia. Zdá sa vsak, ze rozhodnutie obsahuje argumentáciu týkajúcu sa transparentnosti aj v casti, ktorá sa vztahuje na skúmanie spolocnej politiky velkých spolocností v oblasti cien v piatich velkých clenských státoch, a to v odôvodneniach c. 69 az 108, na ktorú cast ad hoc odkazuje, ako aj v casti týkajúcej sa posúdenia existencie kolektívneho dominantného postavenia na trhoch malých krajín, a to v odôvodneniach c. 148 az 153, na ktoré cast ad hoc neodkazuje. Je preto potrebné postupne skúmat odôvodnenia uvedené v týchto troch castiach. 289 V súvislosti s castou ad hoc je potrebné na úvod poukázat na to, ze obsahuje len tri odôvodnenia, hoci podla rozhodnutia a este viac podla stanoviska bráneného Komisiou v rámci jej vyjadrení pred Súdom prvého stupna je transparentnost v prejednávanej veci základným, ba az jediným dôvodom, z ktorého vychádza tvrdenie, ze na trhu s hudobnými nahrávkami neexistuje kolektívne dominantné postavenie. Je tiez potrebné zdôraznit, ze sa v nej nedospelo k záveru, ze trh nie je transparentný, alebo nie je dostatocne transparentný pre umoznenie tajnej dohody. Navyse na jednej strane sa na konci odôvodnenia c. 111 uvádza, ze nevyhnutnost uskutocnit kontrolu na úrovni albumu, najmä vo vztahu k akciovým zlavám, "by mohla zmensit transparentnost na trhu a stazit tajné kartely", a na druhej strane sa na konci odôvodnenia c. 113 uvádza, ze "Komisia vsak nenasla dostatok dôkazov, aby preukázala, ze velké nahrávacie spolocnosti tým, ze kontrolovali maloobchodné ceny, alebo tým, ze vyuzívali svoje kontakty s maloobchodníkmi, mohli v minulosti nahradit nedostatok transparentnosti v oblasti akciových zliav, uvádzaný v súvislosti s piatimi velkými clenskými státmi". Je zrejmé, ze takéto nejasné a nepresné tvrdenia týkajúce sa najmä povahy akciových zliav, okolností, za ktorých ich mozno uplatnit, stupna ich netransparentnosti, ich výsky alebo ich vplyvu na transparentnost cien nemohli po právnej stránke dostatocne odôvodnit zistenie, podla ktorého trh nie je dostatocne transparentný na to, aby umoznil kolektívne dominantné postavenie. 290 Zdá sa teda, ze okrem dvoch vyssie uvedených výnatkov vsetky faktory uvedené v odôvodneniach c. 111 az 113 rozhodnutia zdaleka nepreukazujú netransparentnost trhu, práve naopak, zdôraznujú jeho transparentnost. 291 V odôvodnení c. 111 je takto uvedené obmedzené mnozstvo referencných cien a skutocnost, ze velké spolocnosti musia kontrolovat len referencné ceny obmedzeného poctu najpredávanejsích albumov, aby mohli sledovat väcsinu predaja, kedze 20 najpredávanejsích albumov predstavuje najmenej polovicu rocného predaja vo vsetkých krajinách spolu. 292 V odôvodnení c. 112 sa navyse uvádza, ze "na trhu existujú iné mechanizmy, ktoré zvysujú transparentnost a mohli by zjednodusit kontrolu dodrzovania kartelu". Medzi ne patrí v prvom rade uverejnenie týzdenných hitparád, ktoré poskytujú informácie o predaji podla titulu a umoznujú velmi lahko urcit tituly, ktoré sa stanú "hitmi", co, tak ako je to vysvetlené, "znacne zjednodusuje velkým nahrávacím spolocnostiam výkon kontroly". Dalej sa uvádza, ze povaha trhu s hudobnými nahrávkami je taká, ze "na to, aby maloobchodník s hudbou uspel, musí ponúkat výrobky vsetkých velkých nahrávacích spolocností", pricom "odvetvie charakterizujú pevné a trvajúce vztahy medzi maloobchodníkmi s hudbou a velkými nahrávacími spolocnostami". Komisia v nom tiez zdôraznuje, ze "velká väcsina predaja hudobných nahrávok [velkých spolocností] navyse smeruje k obmedzenému poctu zákazníkov", a uzatvára tým, ze "táto situácia, ktorú charakterizuje prítomnost malého poctu subjektov na trhu, napomáha prijatiu kooperacných stratégií slúziacich záujmom velkých nahrávacích spolocností, pretoze zjednodusuje kontrolu a obeh informácií". 293 Je nutné este konstatovat, ze toto vymenovanie mechanizmov a faktorov zvysujúcich transparentnost a zjednodusujúcich kontrolu dodrziavania kartelov pokracuje v poslednom odôvodnení casti ad hoc týkajúcej sa transparentnosti trhu. Komisia v odôvodnení c. 113 totiz uvádza, ze "dalsím zdrojom transparentnosti je kontrola maloobchodného trhu". V tomto ohlade upresnuje, ze "vysetrovanie trhu ukázalo, ze Sony a BMG zaviedli systém týzdenných správ... zahrnujúcich informácie o konkurentoch". Komisia na záver uvádza, ze vysetrovanie "tiez potvrdilo, ze oddelenia predaja velkých nahrávacích spolocností udrzovali pravidelné a stále kontakty s maloobchodníkmi a velkoobchodníkmi, pricom rokovania o podporách a akciových zlavách prebiehali casto kazdý týzden". 294 Z vyssie uvedeného vyplýva, ze v casti ad hoc rozhodnutia venovanej skúmaniu transparentnosti Komisia nielenze nedospela k záveru, ze trh bol netransparentný alebo nedostatocne transparentný, aby umoznil kolektívne dominantné postavenie, ale okrem toho uviedla faktory, ktoré môzu vytvorit velkú transparentnost trhu a zjednodusit kontrolu dodrziavania dohody, s jedinou výnimkou spocívajúcou v tvrdení, ktoré má znacne obmedzený dosah a je nepodopreté, ze akciové ceny by mohli zmensit transparentnost a stazit tajné dohody. Je preto nutné konstatovat, ze táto cast zjavne sama osebe nemôze byt po právnej stránke povazovaná za dostatocné odôvodnenie tvrdenia, ze trh nie je dostatocne transparentný. 295 Preto je potrebné skúmat, ci sa takéto odôvodnenie nachádza v casti týkajúcej sa analýzy spolocnej politiky velkých spolocností v oblasti cien. 296 Na úvod je uzitocné pripomenút, ze pouzitá metóda a uskutocnené zistenia sú s výhradou malých odchýlok rovnaké pre trhy piatich velkých krajín, takze nasledujúce pripomienky vo vztahu k Spojenému královstvu platia mutatis mutandis pre vsetkých pät velkých trhov. 297 Po zistení ciastocne podobného vývoja skutocných priemerných cistých cien a porovnatelného vývoja cien velkých spolocností v Spojenom královstve Komisia v odôvodnení c. 75 rozhodnutia uvádza, ze následne skúmala, ci dalsie skutocnosti, konkrétne katalógové ceny a zlavy, boli vyrovnané a dostatocne transparentné na to, aby poskytli dostatocné dôkazy potvrdzujúce koordináciu. 298 Na úvod je potrebné poznamenat, ze v tejto casti je cielom Komisie skúmat, ci na základe správania velkých spolocností mozno preukázat existenciu koordinácie. Komisia vo svojich vyjadreniach pred Súdom prvého stupna viackrát zdôraznila potrebu nezamienat spolocnú politiku subjektov na trhu s dôkazom o transparentnosti trhu, pricom upresnila, ze ani podstatné vyrovnanie uplatnovaných podmienok by nemohlo preukázat transparentnost trhu. Z toho vyplýva, ze podla vlastného názoru Komisie, zistenia týkajúce sa postupov velkých spolocností v oblasti cien a zliav sú irelevantné vo vztahu k posúdeniu transparentnosti trhu. Za týchto podmienok by pripomienky obsiahnuté v tejto casti nemali umoznit nahradit nedostatok odôvodnenia zdôraznený vyssie. Kedze vsak tento názor nie je v súlade s rozhodnutím, Súd prvého stupna povazuje za potrebné preskúmat, ci by zistenia uvedené v tejto casti mohli byt dostatocným odôvodnením zistenia neexistencie transparentnosti trhu. 299 V prvom rade Komisia v súvislosti s VPC uviedla, ze kazdá velká nahrávacia spolocnost prostredníctvom svojich troch hlavných VPC dosiahla viac ako 80 % celkového cistého predaja 100 najpredávanejsích albumov v roku 2003 a navyse jedna alebo dve VPC v rozmedzí 17 pencí (medzi 8,98 a 9,15 libier sterlingov) predstavovali viac ako 47 % predaja 100 najpredávanejsích albumov (císla boli znacne podobné v ostatných velkých krajinách; jedna alebo dve VPC v rozmedzí 0,36 eur - medzi 12,55 a 12,91 eur - napríklad predstavovali viac ako 60 % predaja 100 najpredávanejsích albumov v Taliansku). Komisia teda dospela k záveru, ze "katalógové ceny najpredávanejsích albumov sa zdajú byt skôr vyrovnané". Je vsak nutné konstatovat, ze v tomto prípade ide o prinajmensom opatrný záver, kedze vyrovnávanie bolo v skutocnosti velmi zjavné. 300 Navyse je potrebné v tomto ohlade poukázat na to, ze Komisia v oznámení o výhradách neuviedla, ze ceny boli "skôr vyrovnané", ale ze boli "podstatným spôsobom vyrovnané" (podla bodu 82 oznámenia o výhradách "sa VPC nachádzajú blízko vedla seba" a bod 87 hovorí o "podstatnom vyrovnaní"). Co sa týka 20 najpredávanejsích diskov, Komisia dokonca hovorila o skoro úplnom vyrovnaní (pozri body 85 a 86 oznámenia o výhradách), ale tento prvok analýzy nebol prevzatý do rozhodnutia, a to bez toho, aby Komisia vypocúvaná v tomto ohlade na pojednávaní aspon uviedla, ze analýza bola nepresná, a bez toho, aby bola schopná vysvetlit dôvody vynechania tohto prvku analýzy. Odôvodnenie c. 72 rozhodnutia okrem toho spomína len styri skutocnosti, na ktorých spocíva analýza spolocnej politiky v oblasti cien, napriek tomu, ze bod 75 oznámenia o výhradách uvádzal aj piatu skutocnost. Aj ked oznámenie o výhradách, tak ako je pripomenuté vyssie, je len predbezným dokumentom a Komisia urcite má právo, ba az povinnost, zmenit svoje stanovisko v dôsledku informácií, ktoré získala pocas svojho vysetrovania, nemôze vsak vynechat urcité relevantné skutocnosti len z toho dôvodu, ze by prípadne neboli v súlade s jej novým posúdením. 301 V kazdom prípade, napriek tomu, ze Komisia zohladnila len zistenia prevzaté do rozhodnutia, dospela k záveru, ze katalógové ceny boli skôr vyrovnané. 302 Rovnako odôvodnenie c. 76 rozhodnutia uvádza, ze VPC sú "dostatocne transparentné, pretoze sú uvedené v katalógoch velkých nahrávacích spolocností", a preto sa "teda zdá mozným kontrolovat katalógové ceny ostatných velkých nahrávacích spolocností". Hoci toto posúdenie je aj na tomto mieste velmi opatrné a znacne zmiernené oproti posúdeniu uvedenému v oznámení o výhradách (jeho bod 81 totiz stanovoval, ze "Komisia sa domnieva, ze pre velké spolocnosti je mimoriadne jednoduché sledovat VPC, za ktoré sú nové úspesné albumy uvádzané na trh, pretoze tieto VPC sú verejnosti k dispozícii v katalógoch velkých spolocností"), pravdou ostáva, ze zdôraznuje dalsiu okolnost svedciacu v prospech transparentnosti trhu. Verejná povaha hrubých cien (katalógových cien) je pre transparentnost v oblasti cien urcite velmi dôlezitá. 303 Preto sa na základe znenia samotného rozhodnutia zdá, ze katalógové ceny sú z hladiska dvoch aspektov skúmaných Komisiou, a to vyrovnávania a transparentnosti, faktorom transparentnosti trhu. 304 V druhom rade odôvodnenie c. 78 rozhodnutia v súvislosti so zlavami uvádza, ze Komisia zistila "urcitý rozdiel medzi zlavami poskytovanými velkými nahrávacím spolocnostami" a ze "zlavy na faktúru sú oproti iným formám zliav (zmluvy o obchodnej spolupráci a spätné zlavy) zdaleka najdôlezitejsími poskytovanými znízeniami cien". Dalej Komisia overuje na jednej strane vyrovnávanie zliav na faktúru a na strane druhej ich transparentnost. 305 Co sa týka vyrovnávania zliav, odôvodnenie c. 79 rozhodnutia uvádza, ze "Komisia vo vztahu k jednotlivým zákazníkom zistila urcitý stupen kolísania a tiez rozdiely od 2 do 5 percentuálnych bodov medzi zlavami na faktúru poskytovanými Sony a BMG pre väcsinu z ich [desiatich] hlavných zákazníkov a o viac ako 5 percentuálnych bodov pre niektorých zákazníkov v urcitých rokoch". Odôvodnenie okrem iného uvádza, ze "tieto výkyvy vyplývali predovsetkým z akciových zliav, pouzívaných pruznejsím spôsobom ako bezné zlavy, ktoré sa obycajne stanovujú kazdorocne", a na základe toho sa dospelo k záveru, ze "na základe týchto zistení [nebolo mozné] preukázat, ze zlavy na faktúru [boli] medzi úcastníkmi [koncentrácie] dostatocne vyrovnané". 306 Na úvod je potrebné poukázat na to, ze tak ako sa uvádza vyssie, analýza sa vztahuje na správanie prijaté velkými spolocnostami a nie na objektívne vlastnosti trhu, takze má nanajvýs relatívnu relevantnost pre posúdenie stupna transparentnosti trhu. Komisia v tomto ohlade zdôraznila, ze zistenie súbeznosti cistých priemerných cien velkých nahrávacích spolocností alebo znacnej stability priemerných zliav poskytovaných urcitou velkou nahrávacou spolocnostou nie je dôkazom ani tichej koordinácie, ani nevyhnutnej transparentnosti a ze "celková miera vyrovnávania a stability nemôze nahradit dôkazy, ktoré by boli významné, navzájom by sa doplnovali a svedcili by o existencii dostatocnej transparentnosti na to, aby si [podniky v postavení oligopolu] mohli vzájomne kontrolovat svoje správanie na trhu". Z toho je potrebné vyvodit, ze skúmanie vyrovnávania zliav podla Komisie nepredstavuje vhodný test na posúdenie transparentnosti trhu, pretoze ani vyrovnávanie zliav podla nej túto transparentnost nemôze preukázat. Test by bol totiz vhodný len vtedy, ak by umoznil zistit jednak transparentnost, ako aj jej nedostatok. Kedze vsak tento názor Komisie, tak ako sa uvádza vyssie, nenachádza v rozhodnutí dostatocnú oporu, Súd prvého stupna bude skúmat, ci zistenia obsiahnuté v odôvodneniach c. 78 a 79 po právnej stránke dostatocne preukazujú neexistenciu transparentnosti trhu. 307 Najskôr je potrebné uviest, ze rozdiel vo vseobecných úrovniach zliav na faktúru poskytovaných úcastníkmi koncentrácie, tak ako je zdôraznený v odôvodnení c. 78 rozhodnutia, je len velmi malý, konkrétne [dôverné] od 2 do 5 % ich jednotlivých celkových hrubých predajov v Spojenom královstve. V Taliansku je tento rozdiel dokonca skoro nulový, konkrétne [dôverné] medzi 0 a 5 % (odôvodnenie c. 99 rozhodnutia). Rovnako tiez rozdiely od 2 do 5 % [dôverné] medzi zlavami na faktúru poskytovanými úcastníkmi koncentrácie vo vztahu k väcsine ich desiatich hlavných zákazníkov, uvedené v odôvodnení c. 79 rozhodnutia, sú velmi malé. Z toho vyplýva, ze údaje obsiahnuté v odôvodneniach c. 78 a 79 a v zodpovedajúcich odôvodneniach týkajúcich sa ostatných velkých krajín neumoznujú odôvodnit záver, podla ktorého nie sú zlavy na faktúru dostatocne vyrovnané. 308 Zdá sa teda, ze podla samotného znenia rozhodnutia sa tento malý rozdiel javí ako bezvýznamný. Podla odôvodnenia c. 77 rozhodnutia totiz, "analýza Komisie ukázala, ze cisté predajné ceny sú úzko spojené s hrubými cenami (VPC), a to vzhladom na súbezný vývoj priemerných hrubých cien a skutocných priemerných cistých cien Sony a BMG pocas posledných siestich rokov, ako aj na velmi velkú stabilitu, a to kedykolvek, pomeru cistých cien k hrubým cenám vsetkých albumov spolu". Okrem toho sa odôvodnenie c. 77 rozhodnutia na rozdiel od toho, co tvrdí Komisia, neobmedzuje na konstatáciu súbezného vývoja samotných priemerných hrubých a cistých cien pre vsetky albumy spolu (teda stability priemernej zlavy na celkový predaj), ktorá by takto zakryla prípadné rozdiely v zlavách poskytovaných na jednotlivé albumy, ale tiez sa v nom konstatuje urcitá stabilita zliav na jednotlivý album a stabilita zliav v case. Ak sa totiz druhá cast vety odôvodnenia c. 77 týka, ako to tvrdí Komisia, pomeru priemerných hrubých a cistých cien, je nadbytocná, kedze takýto pomer je synonymom odstupu medzi hrubými a cistými cenami, ktorých stabilita sa skúmala v prvej casti predmetnej vety. Velmi jasne to tiez vyplýva aj z autentickej verzie rozhodnutia, pretoze tá pouzíva výraz "pomery" v mnoznom císle (velmi stabilné pomery medzi hrubými cenami a cistými cenami pri jednotlivých albumoch a v case). Bod 90 oznámenia o výhradách navyse taktiez stanovuje, ze Komisia zistila, ze "pomery medzi hrubými cenami a cistými cenami boli v prípade jednotlivých vydaní skúmaných Komisiou velmi stabilné, a to pri dotknutých albumoch, aj v case". Rovnako aj bod 75 písm. iv) oznámenia o výhradách uvádza, ze Komisia analyzovala vývoj hrubého a cistého predaja jednotlivých albumov, pricom v poznámke pod ciarou 47 upresnuje, ze "analýza hrubých a cistých cien sa uskutocnila jednotlivo pre desat najlepsie predávaných albumov BMG a Sony v roku 2002". 309 Okrem toho z poslednej vety odôvodnenia c. 77 rozhodnutia vyplýva, ze zlavy nemôzu skutocne ovplyvnit transparentnost trhu v oblasti cien vyplývajúcu najmä z verejných katalógových cien, kedze sa konstatuje, ze "ak by sa velké spolocnosti citelne odchýlili od dohodnutých politík v oblasti cien poskytovaním zliav, prejavili by sa tieto odchýlky v priemerných cistých cenách". 310 Okrem toho, ak Komisia vo svojich vyjadreniach tvrdí, ze údaje týkajúce sa cistých priemerných cien alebo priemerných zliav nemôzu preukázat vyrovnávanie alebo koordináciu a ze dôlezité sú jedine jednotlivé rozhodnutia o urcení cien, je nutné konstatovat, ze táto argumentácia nenachádza v rozhodnutí oporu. Najmä v odôvodnení c. 70 rozhodnutia sa totiz uvádza, ze "Komisia sa domnieva, ze priemerné ceny sú vhodným nástrojom na urcenie, ci sa velké nahrávacie spolocnosti v cenovej oblasti správali podobne". Ak navyse, ako to tvrdila Komisia pred Súdom prvého stupna, nie sú tvrdenia týkajúce sa cenovej politiky relevantné pre posúdenie transparentnosti, vyplývalo by z toho, ze tvrdenia o zlavách obsiahnuté v odôvodneniach c. 78 az 80 rozhodnutia (a v zodpovedajúcich odôvodneniach týkajúcich sa trhov v iných velkých krajinách) by nemohli byt odôvodnením neexistencie transparentnosti, pretoze zlavy sú súcastou cien a sú predmetom analýzy v rámci skúmania koordinácie v cenovej oblasti. 311 Z vyssie uvedeného vyplýva, ze vyjadrenia týkajúce sa vyrovnávania zliav na faktúru obsiahnuté v odôvodneniach c. 78 a 79 rozhodnutia (a v zodpovedajúcich odôvodneniach pre ostatné velké krajiny) neumoznujú odôvodnit tvrdenie o nedostatku transparentnosti trhu. 312 V súvislosti s transparentnostou zliav odôvodnenie c. 80 rozhodnutia stanovuje, ze "odpovede britských zákazníkov v rámci vysetrovania uskutocneného Komisiou na trhu väcsinou ukázali, ze velké nahrávacie spolocnosti v urcitej miere poznali bezné zlavy poskytované ich konkurentmi, kedze stále prichádzali do styku s tou istou klientelou". Táto konstatácia je v rovnakom znení zopakovaná vo vztahu k piatim velkým krajinám (odôvodnenia c. 87, 94, 101 a 108 rozhodnutia). Bez toho, aby bolo v rámci skúmania výhrady zalozenej na porusení povinnosti odôvodnenia potrebné skúmat dôvodnost tejto konstatácie, je nutné konstatovat, ze vzhladom na skutocnosti, z ktorých vychádza, sa zdá, ze podáva znacne zmiernený obraz stupna transparentnosti trhu. Najmä co sa týka Talianska, nemozno vôbec pochopit, ako sa Komisia mohla domnievat, ze z odpovedí zákazníkov "väcsinou" vyplynulo, ze velké spolocnosti len v "urcitej miere" poznali zlavy poskytované ich konkurentmi, pretoze poznámka pod ciarou 55 rozhodnutia stanovuje, ze "pät velkých talianskych maloobchodníkov, ktorí odpovedali na túto otázku, uviedlo, ze velké nahrávacie spolocnosti poznali VPC a zlavy uplatnované ich konkurentmi". Rovnako vo vztahu k Francúzsku z poznámky pod ciarou 49 rozhodnutia vyplýva, ze traja zo styroch maloobchodníkov uviedli, ze velké nahrávacie spolocnosti poznali VPC a zlavy, ktoré na trhu uplatnovali ich konkurenti. 313 Dalej je potrebné poznamenat, ze vysvetlujúce poznámky pod ciarou nehovoria vo vztahu k ziadnej krajine o ziadnom rozdiele medzi beznými a akciovými zlavami, takze nie sú zrejmé dôvody, pre ktoré Komisia z odpovedí zákazníkov vyvodila, ze velké spolocnosti mali urcitú znalost o bezných, nie vsak o akciových zlavách. 314 V kazdom prípade je nutné konstatovat, ze podla samotného rozhodnutia sa Komisia domnievala, ze existovala urcitá transparentnost bezných zliav. 315 Preto sa zdá, ze jediný znak netransparentnosti uvedený v rozhodnutí spocíva v tvrdení uvedenom v odôvodnení c. 80 (a v zodpovedajúcich odôvodneniach týkajúcich sa ostatných velkých krajín), a síce ze "sa zdá, ze akciové zlavy sú menej transparentné ako bezné zlavy a ze ich kontrola vyzaduje tiez podrobné sledovanie vývoja tohto druhu zliav na maloobchodnom trhu". 316 V tomto ohlade je potrebné najskôr zdôraznit, ze sa neuvádza, ze akciové zlavy sú netransparentné, ale len ze sú "menej transparentné ako bezné zlavy" a ze ich kontrola vyzaduje pozorné sledovanie. Okrem toho sa upresnuje, ze Komisia zistila, ze Sony a BMG zaviedli systém týzdenných správ podávaných ich oddeleniami predaja, pricom sa vsak nepodarilo preukázat, ze tieto správy zarucovali dostatocný stupen transparentnosti takýchto akciových zliav. 317 Dalej je potrebné pripomenút, ze ako vyplýva z druhej vety odôvodnenia c. 150 rozhodnutia, hlavnými zlavami uplatnovanými vo vsetkých krajinách sú bezné zlavy. Z toho vyplýva, ze akciové zlavy majú podla samotného rozhodnutia len velmi obmedzený vplyv na ceny. Z odôvodnenia c. 77 navyse vyplýva, ze zlavy (bezné aj akciové) nemali pocas siestich posledných rokov ziaden vplyv na politiku dohodnutú v oblasti cien. 318 Rovnako je potrebné poznamenat, ze rozhodnutie nestanovuje, ze trh je netransparentný ani ze nie je dostatocne transparentný na to, aby umoznil koordináciu cien, ale nanajvýs, ze akciové zlavy sú menej transparentné, a to bez toho, aby poskytovalo akúkolvek informáciu o ich povahe, okolnostiach, za akých sa poskytujú, alebo ich konkrétnej výske vo vztahu k cistým cenám, ci ich vplyve na transparentnost cien. 319 Dalej je potrebné pripomenút, ze tak ako bolo vyjadrené vyssie, Komisia vo svojom rozhodnutí zdôraznila mnozstvo okolností a faktorov, ktoré svedcia o transparentnosti trhu a zjednodusujú kontrolu dodrziavania kartelu. 320 Z toho vyplýva, ze tých niekolko tvrdení týkajúcich sa akciových zliav, ktoré sú obsiahnuté v casti rozhodnutia venovanej skúmaniu koordinácie cien vo velkých krajinách, kedze sú nepresné, nepodlozené, ba az v rozpore s inými tvrdeniami uvedenými v rozhodnutí, nemôze preukázat netransparentnost trhu ani akciových zliav. Tieto tvrdenia sa obmedzujú okrem iného na stanovenie, ze akciové zlavy sú menej transparentné ako bezné zlavy, nevysvetlujú vsak, v com sú relevantné vo vztahu k transparentnosti trhu a neumoznujú pochopit, ako by mohli samy osebe vyvázit vsetky ostatné faktory transparentnosti trhu uvedené v rozhodnutí a takto potlacit transparentnost, ktorá je nevyhnutná pre existenciu kolektívneho dominantného postavenia. 321 Co sa napokon týka tvrdení uvedených v casti rozhodnutia venovanej posúdeniu situácie v malých krajinách, Komisia najskôr v odôvodnení c. 149 rozhodnutia zdôraznuje, ze VPC sú uplatnované znacne porovnatelným spôsobom ako vo velkých krajinách. V tomto ohlade zdôraznuje, ze rozhodujúca cast predaja sa uskutocnuje pouzitím niekolkých VPC a ze velké spolocnosti pouzívajú VPC podobným spôsobom, pricom upresnuje, ze "tak, ako to potvrdzujú císla uvedené pre kazdú z malých krajín, sú dve hlavné VPC Sony a BMG, co sa týka Holandska a Belgicka, prakticky rovnaké". Komisia z toho vyvodila, ze VPC velkých nahrávacích spolocností sa vyvíjali vo velkej miere podobne. Z odôvodnenia c. 149 preto vyplýva, ze Komisia v malých krajinách zistila este výraznejsiu transparentnost a vyrovnávanie VPC, ako vo velkých krajinách. 322 V súvislosti so zlavami poskytnutými v malých krajinách je nutné uviest, ze dotknutá cast rozhodnutia neobsahuje ziadne tvrdenia týkajúce sa akciových zliav, a ze tieto zlavy sa ani nespomínajú. Komisia práve naopak v odôvodnení c. 150 rozhodnutia uvádza, ze rovnako ako v piatich velkých krajinách sú bezné zlavy hlavnými zlavami uplatnovanými vo vsetkých malých krajinách. 323 Navyse, hoci Komisia uvádza, ze Sony a BMG poskytujú zlavy na faktúru s významným dosahom, ze ich výska kolíse v závislosti od jednotlivého zákazníka, ako aj medzi BMG a Sony, ze nie sú uverejnované a vedú k znízeniu transparentnosti, neuvádza ziaden císelný údaj týkajúci sa ich výsky alebo výkyvov medzi nimi. Okrem toho nie je vysvetlené, ci, ak je tomu tak, vlastnosti trhu nerobia transparentnými prinajmensom bezné zlavy, tak ako v prípade velkých státov. Navyse sa ani neuvádza, ci zlavy, a to bezné a/alebo akciové, vedú k rozlicným cistým cenám, pricom sa zdá, ze skutocnost, ze "Komisia nepreukázala existenciu dostatocných dôkazov potvrdzujúcich, ze súbeznost priemerných cistých cien mozno pripísat tajnej dohode", skôr naznacuje, ze tomu tak nie je. 324 Z toho vyplýva, ze ani cast týkajúca sa malých krajín neobsahuje odôvodnenie zistenia, podla ktorého trh nie je transparentný z dôvodu akciových zliav. V kazdom prípade vsak prostredníctvom situácie existujúcej v malých krajinách nemozno platne odôvodnit tvrdenie týkajúce sa stupna transparentnosti trhov vo velkých krajinách. 325 Zo vsetkého, co bolo uvedené vyssie, teda vyplýva, ze výhrada zalozená na nedostatku odôvodnenia týkajúceho sa transparentnosti trhu je dôvodná, co samo osebe odôvodnuje zrusenie rozhodnutia. 326 Súd prvého stupna vsak navyse preskúma aj výhrady a tvrdenia zalobcu, podla ktorých pri dôkazoch predlozených Komisiou s cielom preukázat nedostatok transparentnosti trhu doslo k zjavne nesprávnemu posúdeniu. b) O výhrade zalozenej na zjavne nesprávnom posúdení 327 Najskôr je potrebné pripomenút, ze hmotnoprávne pravidlá nariadenia a osobitne jeho clánok 2 priznávajú Komisii urcitú diskrecnú právomoc, najmä pri posúdeniach ekonomickej povahy. Súd Spolocenstva preto pri preskúmaní vykonávania tejto právomoci, ktorá má zásadný význam pre vymedzenie pravidiel v oblastí koncentrácií, musí zohladnit mieru volnej úvahy, ktorú predpokladajú normy ekonomickej povahy tvoriace súcast rezimu koncentrácií (rozsudky Kali & Salz, uz citovaný v bode 245 vyssie, body 223 a 224, a Komisia/Tetra Laval, uz citovaný v bode 232 vyssie, bod 38; rozsudky Súdu prvého stupna Gencor/Komisia, uz citovaný v bode 246 vyssie, body 164 a 165; Airtours/Komisia, uz citovaný v bode 45 vyssie, bod 64; z 25. októbra 2002, Tetra Laval/Komisia, T-80/02, Zb. s. II-4519, bod 119, a zo 14. decembra 2005, General Electric/Komisia, T-210/01, Zb. s. II-5575, bod 60). 328 Súdny dvor vsak upresnil toto: "Aj ked Súdny dvor uznáva, ze Komisia má v ekonomických zálezitostiach priestor pre volnú úvahu, nevyplýva z toho, ze [súd] Spolocenstva sa musí zdrzat posúdenia výkladu údajov ekonomickej povahy Komisiou. [Súd] Spolocenstva musí totiz nielen preverit vecnú presnost predlozených dôkazov, ich spolahlivost a súladnost, ale aj preskúmat, ci tieto dôkazy predstavujú súhrn podstatných údajov, ktoré musia byt zohladnené pri posúdení komplexnej situácie, a ci sú spôsobilé opodstatnit závery, ktoré sa z nich vyvodili." (Rozsudok Komisia/Tetra Laval, uz citovaný v bode 232 vyssie, bod 39.) 329 Práve vo svetle týchto úvah je potrebné skúmat, ci je posúdenie transparentnosti trhu Komisiou zjavne nesprávne. 330 Zalobca najskôr poznamenáva, ze pred prijatím rozhodnutia sa trhy s hudobnými nahrávkami povazovali za dostatocne transparentné na to, aby umoznili kolektívne dominantné postavenie. 331 Zalobca v tomto ohlade pripomína, ze v rámci skúmania návrhu koncentrácie medzi EMI a Time Warner Komisia dospela k zisteniu, ze trh s hudobnými nahrávkami sa vyznacuje výrobkami so standardizovanými cenami (standardised pricing products) a je "velmi transparentný" (pozri body 37, 38 a 57 oznámenia o výhradách týkajúceho sa návrhu koncentrácie EMI/Time Warner). 332 Zalobca dalej uvádza, ze Office of Fair Trading sa vo svojej správe o trhu s hudobnými nahrávkami v Spojenom královstve ("Wholesale supply of compact discs") zo septembra 2002 taktiez domnieval, ze trh sa vyznacuje vysokým stupnom transparentnosti, a uviedol súbor faktorov (najmä týzdenné uverejnovanie hitparád, spolocný predaj a pravidelné návstevy maloobchodníkov na úcely overenia zásob), v dôsledku ktorých bolo o konkurentoch dostupných viac informácií ako v mnohých iných odvetviach (pozri bod 114 oznámenia o výhradách). 333 Nakoniec zalobca tvrdí, ze v prejednávanej veci, po prvom preskúmaní návrhu koncentrácie medzi Sony a Bertelsmann oznámeného 9. januára 2004 a po prvom vysetrovaní na trhu, najmä u maloobchodníkov a velkých spolocností, Komisia rozhodnutím z 12. februára 2004 dospela k záveru, ze táto koncentrácia vyvoláva vázne pochybnosti o jej zlucitelnosti so spolocným trhom a zacala konanie podla clánku 6 ods. 1 písm. c) nariadenia. V rámci tohto konania Komisia pokracovala vo vysetrovaní a zaslala viacero ziadostí o informácie úcastníkom koncentrácie (19. februára, 5. marca, 17. marca, 23. marca, 1. apríla a 10. mája 2004), ostatným velkým spolocnostiam (11. marca a 10. mája 2004), ako aj rôznym subjektom trhu (pozri najmä dotazník pre maloobchodníkov zo 16. apríla 2004). V nadväznosti na preskúmanie vsetkých získaných údajov a informácií, ako aj rokovania so Sony a BMG, vydala Komisia 24. mája 2004 oznámenie o výhradách, v ktorom predbezne dospela k záveru, ze koncentrácia je nezlucitelná so spolocným trhom, a to najmä preto, ze posilnuje kolektívne dominantné postavenie na trhu s hudobnými nahrávkami. 334 Zalobca zdôraznuje, ze Komisia v oznámení o výhradách jednak zistila súbeznost cien velkých spolocností, a to hrubých aj cistých, a jednak sa domnievala, ze trh bol dostatocne transparentný na to, aby umoznil vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia velkých spolocností a dohlad nad koordináciou cien (pozri najmä bod 93 oznámenia o výhradách). V bodoch 94 az 115 oznámenia o výhradách Komisia v tomto ohlade analyzovala desat faktorov, ktoré robia trh s hudobnými nahrávkami osobitne vhodným pre koordináciu a zjednodusujú jej kontrolu. Komisia takto zdôraznila a) homogénnost výrobku; b) obmedzený pocet VPC; c) obmedzený pocet relevantných albumov; d) týzdenné uverejnovanie hitparád; e) stabilitu zákazníckej základne; f) relatívnu stabilitu trhových podielov; g) vysoký pocet kontaktov vdaka vertikálnej integrácii velkých spolocností; h) vysoký pocet strukturálnych väzieb medzi velkými spolocnostami, akými sú spolocné podniky pre kompilácie a distribúciu, ako aj licencné a distribucné dohody; i) spolocnú úcast v odvetvových zdruzeniach; j) spolocné rokovania o autorských právach. 335 Aj ked sa totiz zdá, ze na rozdiel od posúdenia Komisie uvedeného v rozhodnutí bol relevantný trh povazovaný jednak Komisiou, ako aj orgánom hospodárskej sútaze Spojeného královstva, pokial islo o britský trh, za velmi transparentný a v kazdom prípade dostatocne transparentný na to, aby umoznil nevyhnutný dohlad nad tichou koordináciou cien, táto okolnost vsak sama osebe nestací na preukázanie, ze pri prijatí opacného stanoviska Komisiou v rozhodnutí doslo k zjavne nesprávnemu posúdeniu. Na jednej strane totiz posúdenie uskutocnené vnútrostátnym orgánom pre hospodársku sútaz nemôze nijakým spôsobom viazat Komisiu pri jej analýze a na druhej strane, ako to bolo pripomenuté vyssie, je oznámenie o výhradách len prípravným dokumentom, ktorého posúdenia sú výlucne predbeznej povahy, a Komisia je povinná zohladnit dôkazy, ktoré získala pocas správneho konania, ako aj tvrdenia predlozené dotknutými podnikmi, aby mohla upustit od výhrad, ktoré sa nakoniec ukázali ako nedôvodné. Toto pravidlo sa prirodzene uplatnuje a fortiori v prípade predbezného posúdenia uskutocneného viac rokov predtým v rámci skúmania inej koncentrácie alebo posúdenia uskutocneného iným orgánom hospodárskej sútaze v odlisnom kontexte. To vsak neznamená, ze oznámenie o výhradách je úplne bezvýznamné alebo irelevantné. Aby totiz celé vysetrovacie správne konanie malo aspon urcitý význam, nielen ze by Komisia mala byt schopná vysvetlit, ked aj nie v rozhodnutí, tak aspon v rámci konania pred Súdom prvého stupna, dôvody, pre ktoré sa domnieva, ze jej predbezné posúdenie je nesprávne, ale najmä posúdenie obsiahnuté v rozhodnutí musí byt v súlade s faktickými zisteniami uvedenými v oznámení o výhradách v rozsahu, v akom sa nepreukázalo, ze tieto zistenia boli nesprávne. 336 Zalobca dalej predovsetkým tvrdí, ze vsetky dôkazy získané Komisiou a uvedené jednak v oznámení o výhradách, ako aj v rozhodnutí svedcia o tom, ze ceny uplatnované velkými spolocnosti sú transparentné alebo urcite dostatocne transparentné na to, aby umoznili tichú koordináciu. Komisia nepredlozila ziaden dôkaz netransparentnosti trhu, ale sa obmedzila na to, ze z údajných výkyvov medzi zlavami vyvodila, ze tieto zlavy by mohli znízit transparentnost. Zalobca k úvahám o zlavách uvádza urcité výhrady a tvrdí, ze Komisia priznala týmto zlavám, a to najmä akciovým, neprimeranú dôlezitost bez toho, aby co i len skúmala ich relevantnost. 337 Je preto potrebné postupne preskúmat výhrady a tvrdenia týkajúce sa faktorov transparentnosti trhu zdôraznených v rozhodnutí a následne tie výhrady a tvrdenia, ktoré spochybnujú údajné faktory netransparentnosti, a to tak, ze budú súcasne konfrontované s tvrdeniami a dôkazmi predlozenými zalovanou a vedlajsími úcastníkmi, i ked mnohé dôkazy a tvrdenia sú vzájomne prepojené a posúdenie transparentnosti trhu musí spocívat na celkovej analýze vsetkých relevantných skutocností. Faktory transparentnosti uvedené v rozhodnutí 338 V prvom rade je potrebné pripomenút, ze hrubé predajné ceny velkých spolocností pre ich zákazníkov (maloobchodníkov, supermarkety, atd.) sú verejné, pretoze sú uvedené v ich katalógoch. Ide nespochybnitelne o velmi dôlezitý zdroj transparentnosti v oblasti cien. Odôvodnenie c. 76 rozhodnutia vsak len uvádza, ze "VPC sú celkom transparentné, pretoze sú uvedené v katalógoch velkých spolocností", a "zdá sa teda mozné kontrolovat katalógové ceny ostatných velkých spolocností". Táto mierna formulácia vsak nemôze relativizovat konstatáciu transparentnosti hrubých cien, kedze Komisia ani v rozhodnutí, ani v konaní pred Súdom prvého stupna neuviedla ziadnu okolnost, ktorá by vysvetlovala, ze hrubé ceny boli len "celkom transparentné". V oznámení o výhradách (bod 81) Komisia navyse v tomto ohlade uviedla toto: "Komisia sa domnieva, ze pre velké spolocnosti je mimoriadne jednoduché sledovat VPC, za ktoré sú nové úspesné albumy uvádzané na trh, pretoze tieto VPC sú verejnosti k dispozícii v katalógoch velkých spolocností." 339 V druhom rade je potrebné zdôraznit, ze v rozhodnutí sa uvádza, ze hoci úcastníci koncentrácie tvrdili, ze pouzívajú viac ako 100 VPC, Komisia zistila, ze kazdá velká spolocnost dosiahla so svojimi troma hlavnými VPC v závislosti od krajiny od viac ako 55 az do viac ako 80 % celkového predaja 100 najpredávanejsích albumov. Dôsledkom tohto sústredenia podstatnej casti predaja albumov na velmi obmedzený pocet referencných cien, ktoré sa potvrdilo na základe odpovedí velkých spolocností, je zjednodusenie koordinácie cien, ako to okrem iného zdôraznila Komisia v bode 96 oznámenia o výhradách: "Tento systém cien zjednodusuje koordináciu, pretoze poskytuje jednoducho vysvetlitelné informácie o úrovni, na ktorej velké spolocnosti stanovujú cenu väcsiny svojho predaja." 340 Vo svojom vyjadrení k zalobe Komisia argumentovala komplexnostou stanovovania velkoobchodných cien, kedze jednotlivé albumy majú rôzne stupne úspechu, co vplýva na pôvodné stanovenie VPC pri vydaní albumu a na následný vývoj, v dôsledku coho je tazké urcit, ci sa VPC urcitého albumu mení s cielom udrzania klesajúceho úspechu alebo v rámci stratégie "odchýlenia sa". Najskôr je nutné uviest, ze táto argumentácia nenachádza ziadnu oporu v rozhodnutí, ba dokonca je v rozpore so zisteniami, ktoré sú tam uvedené. Ako je totiz uvedené vyssie, Komisia v odôvodnení c. 76 rozhodnutia (a v zodpovedajúcich odôvodneniach pri ostatných krajinách) uviedla, ze aj ked velké spolocnosti tvrdili, ze pouzívali viac ako 100 VPC, v skutocnosti pri podstatnej casti svojho predaja pouzívali len dve alebo tri VPC. Okrem toho sa v odôvodnení c. 110 rozhodnutia uvádza, ze "napriek heterogénnosti obsahu sa spôsoby stanovovania cien a uvádzania albumov na velkoobchodné trhy zdajú byt celkom standardizované". Dalej je potrebné poznamenat, ze kedze je stupen úspechu albumu vzdy známy vdaka hitparádam, velké spolocnosti môzu na rozdiel od toho, co tvrdí Komisia, lahko urcit, ci k zmene VPC urcitého albumu doslo alebo nedoslo v medziach dohodnutej cenovej politiky. 341 V tretom rade odôvodnenie c. 111 rozhodnutia stanovuje toto: "... Hoci predaj albumov prebieha v rámci obmedzeného poctu referencných cien, rôznorodost albumov ponúkaných za rozlicné katalógové ceny by mohla stazit kontrolu dodrziavania kartelu. Velké spolocnosti vsak musia kontrolovat len referencné ceny obmedzeného poctu najpredávanejsích albumov, aby mohli sledovat väcsinu predaja. Z údajov poskytnutých úcastníkmi koncentrácie vyplýva, ze 20 najpredávanejsích albumov predstavuje najmenej polovicu rocného predaja BMG vo vsetkých krajinách spolu s výnimkou Nemecka" (pozri tiez bod 85 oznámenia o výhradách). 342 Komisia vo svojom vyjadrení k zalobe vsak uvádza, ze kedze stupen budúceho úspechu nemozno pred vydaním predmetného albumu s úplnou istotou predvídat (o nic viac ako dlzku trvania tohto úspechu po jeho vydaní), podmienkou úspesnej koordinácie je stále sledovanie VPC omnoho väcsieho poctu jednotlivých albumov, ako je pocet albumov, ktoré sú a posteriori povazované za najväcsí prínos z hladiska obratu kazdej velkej spolocnosti. 343 Je nutné konstatovat, ze táto argumentácia nenachádza ziadnu oporu v rozhodnutí, podla ktorého velké spolocnosti musia kontrolovat len referencné ceny obmedzeného poctu najpredávanejsích albumov, aby mohli sledovat väcsinu predaja. Toto sledovanie je navyse podstatne zjednodusené vdaka hitparádam, ktoré vzdy poskytujú velmi presný údaj o vývoji úspechu rôznych albumov. 344 Okrem toho, ako správne zdôraznuje zalobca, rozhodnutie tiez stanovuje, ze "Komisia zistila urcité okolnosti naznacujúce, ze VPC by mohli byt pouzité ako základ vyrovnania cien". Tvrdenie Komisie, podla ktorého toto zistenie nie je konecné, zjavne nemozno uznat, kedze rozhodnutie svojou podstatou predstavuje konecné stádium konania o preskúmaní koncentrácie a Komisia nepoukázala na ziadnu dalsiu okolnost v rozhodnutí, ktorá by vyvrátila alebo oslabila toto zistenie. Komisia sa nanajvýs odvoláva na skutocnost, ze úcastníci koncentrácie predlozili dôkazy, ktoré preukazujú, ze kombinácie VPC zodpovedajúcich ich 20 najlepsím albumom sa casto vo velkej miere menili zo stvrtroka na stvrtrok a ze nepredvídatelnost úspechu nútila kazdú velkú spolocnost sledovat VPC viac ako 80 albumov (alebo po koncentrácii 60 albumov) vydaných ich konkurentmi. Toto zistenie vsak nebolo prevzaté do rozhodnutia, ba práve naopak, odporuje v nom uskutocneným zisteniam. 345 Rovnako je nutné konstatovat, ze údaje poskytnuté ekonómami úcastníkov koncentrácie okrem toho, ze nie je zrejmé, na základe coho mohli umoznit dospiet k záveru, ktorý z nich vyvodila Komisia, nie sú jasné a nezdajú sa byt ani spolahlivé. Je tak prinajmensom prekvapivé, ze VPC sa mohli stvrtrocne zvýsit v uvedenom rozsahu [dôverné]. 346 V kazdom prípade vsak pocet albumov, ktoré bolo podla Komisie nutné sledovat, sa nezdá byt tak vysoký, aby znemoznil alebo osobitne stazil alebo zdrazil toto sledovanie, o to viac, ze, ako to uznáva Komisia, týzdenné hitparády sledovanie podstatne zjednodusujú. 347 Z vyssie uvedeného vyplýva, ze tri faktory - verejná povaha hrubých cien (VPC), obmedzený pocet referencných cien a obmedzený pocet albumov, ktoré je potrebné sledovat - uvedené v rozhodnutí umoznujú vytvorenie velkej transparentnosti cien. 348 Okrem toho, ako sa uvádza v odôvodnení c. 112 rozhodnutia, "na trhu existujú iné mechanizmy, ktoré zvysujú transparentnost a mohli by zjednodusit kontrolu dodrzovania kartelu". 349 Po prvé rozhodnutie v odôvodnení c. 112 uvádza, ze "uverejnovanie týzdenných [hitparád] poskytuje informácie o predajoch podla titulov umoznujúce velmi lahko odhalit tituly, z ktorých sa stávajú 'hity` a ktoré majú velký podiel na predaji". Hitparády sú teda dôlezitým zdrojom transparentnosti, kedze umoznujú nie len kedykolvek identifikovat najpredávanejsie albumy, ale tiez overit, ci sa albumy predávajú za cenu zodpovedajúcu ich úrovni úspechu, vzhladom na to, ze VPC sú verejné. Rozhodnutie navyse upresnuje, ze toto "týzdenné uverejnovanie predaja podla titulov podstatne zjednodusuje kontrolu zo strany velkých spolocností". 350 Po druhé trh "charakterizujú pevné a trvajúce vztahy medzi maloobchodníkmi a velkými spolocnostami", kedze kazdý maloobchodník musí ponúkat výrobky vsetkých velkých nahrávacích spolocností (odôvodnenie c. 112 rozhodnutia). 351 Po tretie sa podla rozhodnutia na trhu nachádza len obmedzený pocet subjektov, a preto velká cast predaja smeruje k obmedzenému poctu zákazníkov. Ako uvádza odôvodnenie c. 112 in fine, táto situácia "napomáha prijatiu kooperacných stratégií slúziacich záujmom velkých spolocností a taktiez zjednodusuje kontrolu a obeh informácií". 352 Po stvrté Komisia zistila existenciu kontroly maloobchodného trhu. Podla odôvodnenia c. 113 "vysetrovanie ukázalo, ze Sony a BMG zaviedli systém týzdenných správ zahrnujúcich informácie o konkurentoch". 353 Komisia vo svojom vyjadrení k zalobe tvrdí, ze správy, ktoré jej boli odovzdané úcastníkmi koncentrácie, neobsahujú informácie o zlavách a ze nemohla preukázat, ze tieto správy zarucovali dostatocný stupen transparentnosti akciových zliav poskytovaných konkurentmi. 354 V tomto ohlade je potrebné najskôr zdôraznit, ze bez ohladu na stupen presnosti informácií o hrubých, cistých alebo maloobchodných cenách alebo o zlavách uvedených v týchto správach tieto správy predstavujú, ako to zdôraznuje aj samotné rozhodnutie, dodatocný faktor transparentnosti trhu. Z týzdenných správ predlozených Komisiou navyse vyplýva, ze obsahujú informácie o stave zásob albumov konkurencných spolocností a ich vývoji. 355 Je potrebné dalej poznamenat, ze ide len o niekolko príkladov týzdenných správ predlozených samotnými úcastníkmi koncentrácie. 356 [dôverné] 357 [dôverné] 358 [dôverné] 359 [dôverné] 360 [dôverné] 361 V piatom rade sa v odôvodnení c. 113 rozhodnutia uvádza, ze oddelenia predaja velkých spolocností udrziavajú pravidelné a stále kontakty s maloobchodníkmi a velkoobchodníkmi, pricom rokovania o podporách a akciových zlavách prebiehali casto kazdý týzden. Hoci na existencii kontaktov s maloobchodníkmi niet nic nezvycajného, pocetnost kontaktov vsak oddeleniam predaja umoznuje získat presnejsie informácie o konkurencii a podmienkach, ktoré táto konkurencia uplatnuje, a sledovat skoro v reálnom case vývoj úspechu rôznych albumov ich konkurentov. O to viac je tomu tak v prejednávanej veci, v ktorej, ako je uvedené v odôvodnení c. 112 rozhodnutia, má trh takú povahu, ze kazdý maloobchodník musí ponúkat výrobky vsetkých velkých spolocností, takze kazdá velká spolocnost je v stálom kontakte so vsetkými klientmi svojich konkurentov, a preto môze získat presné informácie o nimi uplatnovaných podmienkach. Takisto sa zistilo, ze podstatná cast predaja smeruje k obmedzenému poctu zákazníkov. Tieto okolnosti môzu spôsobit velkú transparentnost trhu. Komisia navyse v odôvodnení c. 112 rozhodnutia dospela k záveru, ze táto situácia "ulahcovala prijatie kooperacných stratégií slúziacich záujmom velkých nahrávacích spolocností, kedze zjednodusovala kontrolu a výmenu informácií". 362 Z týchto piatich dodatocných faktorov vyplýva, ze uz silná transparentnost vyplývajúca z troch prvých faktorov uvedených vyssie (najmä uverejnovanie predajných cien) este narástla. V tomto ohlade je potrebné poznamenat, ze v bode 116 oznámenia o výhradách Komisia navyse dospela k záveru, ze "trh mal takú struktúru, ze k výmene informácií dochádzalo lahko a sledovanie riadiacich zásad velkými spolocnostami bolo len rutinou". 363 Teraz je potrebné preskúmat, ci okolnosti, na ktoré sa Komisia odvoláva ako na zdroj netransparentnosti trhu, sú natolko dôlezité, aby umoznili vyvrátit záver o dostatocnej transparentnosti trhu na to, aby sa umoznilo sledovanie dodrziavania spolocnej politiky v cenovej oblasti. Okolnosti, ktoré môzu spôsobovat netransparentnost trhu 364 Napriek mnohým zdrojom transparentnosti trhu pripomenutým vyssie vsak Komisia, ako to vyplýva z odôvodnenia c. 157 rozhodnutia, dospela k záveru, ze z dôvodu nedostatkov zistených na úrovni skutocnej transparentnosti kolektívne dominantné postavenie neexistuje. 365 Z casti ad hoc venovanej skúmaniu transparentnosti trhu vyplýva, ze toto posúdenie spocíva na tvrdení, vyjadrenom v odôvodnení c. 111 rozhodnutia, podla ktorého "urcitá kontrola na úrovni jednotlivého výrobku, teda albumu, je rovnako nevyhnutná najmä v súvislosti s akciovými zlavami". Toto odôvodnenie okrem toho uvádza, ze "vysetrovanie na trhu ukazuje, ze táto nevyhnutnost by mohla zmensit transparentnost na trhu a stazit tajné kartely" a ze "Komisia nenasla dostatok dôkazov na to, aby dospela k záveru, ze tieto tazkosti mohli byt v minulosti prekonané". V tomto ohlade sa v odôvodnení c. 113 rozhodnutia upresnuje, ze Komisia "nenasla dostatok dôkazov, aby mohla preukázat, ze velké nahrávacie spolocnosti tým, ze kontrolovali maloobchodné ceny, alebo tým, ze vyuzívali svoje kontakty s maloobchodníkmi, mohli v minulosti nahradit nedostatok transparentnosti predovsetkým v oblasti akciových zliav". Z toho vyplýva, ze kvôli zlavám, alebo prinajmensom akciovým zlavám, sa Komisia domnievala, ze trh nebol dostatocne transparentný na to, aby umoznil vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia. 366 V tomto ohlade je potrebné na úvod poznamenat, ze Komisia v rozhodnutí nedosla k záveru, ze by trh vdaka zlavám nebol transparentný, ani ze by zlavy ovplyvnovali transparentnost alebo stupen transparentnosti nevyhnutný na to, aby sa umoznilo kolektívne dominantné postavenie, ale nanajvýs, ze by zlavy mohli "stazit tajné kartely". Za týchto podmienok a vzhladom na verejnú povahu, a teda transparentnost VPC, ako aj na vsetky ostatné faktory, ktoré v zmysle samotného znenia rozhodnutia zvysujú transparentnost trhu a zjednodusujú kontrolu dodrziavania kartelu, neumoznujú zistenia a úvahy obsiahnuté v casti ad hoc venovanej skúmaniu transparentnosti trhu, ako bolo rozhodnuté aj v rámci výhrady týkajúcej sa odôvodnenia, odôvodnit posúdenie, podla ktorého trh nie je dostatocne transparentný. 367 Komisia vsak v rámci casti venovanej skúmaniu spolocnej cenovej politiky, v znení rovnakom pre pät velkých krajín, konstatovala výkyvy zliav, ku ktorým dochádzalo v podstate v dôsledku akciových zliav, a uviedla, ze nemohla preukázat dostatocný stupen transparentnosti akciových zliav (odôvodnenia c. 79 a 80 rozhodnutia vo vztahu k Spojenému královstvu a odôvodnenia c. 86 a 87, 93 a 94, 100 a 101 a 107 a 108 jednotlivo vo vztahu k ostatným krajinám). 368 Posúdenie Komisie je zalozené na myslienke výslovne uvedenej v jej vyjadreniach, ktorá bola zároven východiskom pre rozhodnutie, podla ktorej tichá koordinácia v cenovej oblasti môze byt úcinná len vtedy, ked sa týka cistých predajných cien, teda hrubých cien, ktorými sú v prejednávanej veci VPC po odpocítaní zliav. Spolocná politika na úrovni VPC a moznost sledovat jej dodrzovanie by totiz nemali význam, ak by tajné a netransparentné zlavy narúsali úcinky takejto koordinácie katalógových cien. 369 Z rozhodnutia (odôvodnenie c. 73) vyplýva, ze velké spolocnosti poskytujú viacero druhov zliav: zlavy na faktúru (bezné alebo akciové), spätné zlavy a platby na základe zmlúv o obchodnej spolupráci. Je nesporné, ze len zlavy na faktúru boli Komisiou povazované za relevantné na úcely posúdenia transparentnosti. Na jednej strane totiz podla odôvodnenia c. 73 (a tiez podla odôvodnenia c. 151) vysetrovanie ukázalo, ze výdavky vyplývajúce zo zmlúv o obchodnej spolupráci boli skôr urcitým druhom odmeny za uvedenie výrobkov na trh ako skutocnými zlavami, na druhej strane spätné zlavy podla odôvodnení c. 78, 92, 99 a 106 rozhodnutia bud vôbec neexistujú, alebo sú malé, a kedze, ako je uvedené v odôvodnení c. 151 rozhodnutia, majú "za ciel byt urcitým spôsobom 'vernostnými zlavami`, nemajú okamzitý úcinok na hospodársku sútaz v oblasti cien". Vsetky odôvodnenia rozhodnutia týkajúce sa transparentnosti zliav (odôvodnenia c. 111 a 113 v casti ad hoc týkajúcej sa transparentnosti a odôvodnenia c. 79 a 80 v casti týkajúcej sa spolocnej politiky v oblasti cien uplatnovaných v Spojenom královstve, ako aj zodpovedajúce odôvodnenia týkajúce sa ostatných velkých státov) navyse obsahujú len tvrdenia týkajúce sa výlucne transparentnosti (bezných a akciových) zliav na faktúru. Rovnako aj vo svojich vyjadreniach pred Súdom prvého stupna sa Komisia odvolávala výlucne na nedostatok transparentnosti zliav na faktúru. 370 Najskôr je nutné konstatovat, ze odôvodnenia c. 111 a 113 neobsahujú konkrétne zistenia, ale v skutocnosti sa len obmedzujú na to, ze odkazujú na tvrdenia rozvinuté v casti venovanej preskúmaniu spolocnej politiky v oblasti cien (a to na odôvodnenia c. 79 a 80 vo vztahu k Spojenému královstvu a na zodpovedajúce odôvodnenia vo vztahu k iným krajinám, ktoré sú formulované v presne tom istom znení). 371 V kazdom prípade je vsak potrebné zdôraznit, ze uvedený odkaz sa týka, prinajmensom výslovne, len akciových zliav a nie bezných zliav. Na jednej strane totiz odôvodnenie c. 111 odkazuje na nevyhnutnost kontroly na úrovni albumu "najmä v súvislosti s akciovými zlavami" a na druhej strane odôvodnenie c. 113 in fine hovorí o "nedostatku transparentnosti predovsetkým v oblasti akciových zliav, spomínanom v súvislosti s piatimi velkými clenskými státmi". Z tvrdení uvedených v casti ad hoc týkajúcej sa transparentnosti teda vyplýva, ze netransparentnost vyplýva len z akciových zliav. Táto analýza je navyse potvrdená odôvodneniami c. 79 a 80. V odôvodnení c. 79 rozhodnutia sa totiz uvádza, ze výkyvy zliav "vyplývali predovsetkým z akciových zliav pouzívaných pruznejsím spôsobom ako bezné zlavy, ktoré sa obycajne stanovujú kazdorocne". Rovnako sa v odôvodnení c. 80 rozhodnutia uvádza, ze velké spolocnosti "v urcitom rozsahu poznali bezné zlavy poskytované ich konkurentmi, kedze stále prichádzali do styku s tou istou klientelou", a ze "akciové zlavy sú menej transparentné ako bezné zlavy". Navyse sa v ziadnej casti netvrdí, a ani sa nepreukázalo, ze by bezné zlavy boli netransparentné alebo nedostatocne transparentné. 372 Komisia vo svojich vyjadreniach pred Súdom prvého stupna taktiez pripustila, ze bezné zlavy sú celkom transparentné najmä preto, ze sa stanovujú rocne a uplatnujú sa na celkový predaj zákazníka (prípadne s inými sadzbami pre populárnu hudbu, váznu hudbu alebo albumy, ktoré sú predmetom reklamy v televízii), a navyse predlozila len tvrdenia s cielom preukázat netransparentnost výlucne akciových zliav. Vo svojom vyjadrení k zalobe taktiez vysvetlila, ze takúto dôlezitost akciovým zlavám priznala v dôsledku nevyhnutnosti kontroly vsetkých zloziek cistých cien, kedze relatívne transparentné VPC a urcitá znalost bezných zliav by nepostacovali, ak by významné akciové zlavy boli zdrojom výkyvov cistých cien. Rovnako v nom uviedla, ze nemohla dospiet k záveru, ze velké spolocnosti s istotou poznali skutocné postupy stanovovania cistých cien inej velkej spolocnosti "v prípade existencie dôkazov o relatívnej transparentnosti VPC, niekolkých dôkazov o urcitej miere transparentnosti bezných zliav a presvedcivých dôkazov o netransparentnosti a komplexnosti akciových zliav". Nakoniec Komisia vo svojich záverecných pripomienkach dokonca výslovne uviedla, ze v rozhodnutí dospela k záveru "ze existuje vysoký stupen transparentnosti VPC, ako aj bezných zliav". 373 Z rozhodnutia samotného, ako aj z argumentácie rozvinutej Komisiou pred Súdom prvého stupna vyplýva, ze údajný jediný faktor netransparentnosti trhu vyplýva z mensej transparentnosti akciových zliav. 374 Najskôr je nutné konstatovat, ze iba odôvodnenie c. 80 rozhodnutia (a zodpovedajúce odôvodnenia c. 87, 94, 101 a 108 vo vztahu k ostatným styrom velkým státom, ktoré sú formulované rovnakým spôsobom) sa výslovne týka transparentnosti zliav. Uvádza sa tam toto: "Co sa týka transparentnosti zliav, odpovede zákazníkov... v rámci vysetrovania uskutocneného Komisiou na trhu väcsinou ukázali, ze velké nahrávacie spolocnosti boli v urcitom rozsahu oboznámené s beznými zlavami poskytovanými ich konkurentmi, kedze stále prichádzali do styku s tou istou klientelou. Zdá sa vsak, ze akciové zlavy sú menej transparentné ako bezné zlavy a ze ich kontrola vyzaduje taktiez podrobné sledovanie vývoja tohto druhu zliav na maloobchodnom trhu." 375 V tomto ohlade je potrebné poznamenat, ze pre väcsinu velkých krajín odpovede uvedené vo vysvetlivkách nachádzajúcich sa v poznámkach pod ciarou k odôvodneniam c. 80, 87, 94, 101 a 108 rozhodnutia potvrdzujú existenciu vyssieho stupna transparentnosti, ako je stupen transparentnosti uvedený v rozhodnutí. Poznámka pod ciarou 55 totiz upresnuje, ze "pät velkých talianskych maloobchodníkov, ktorí odpovedali na túto otázku, uviedlo, ze velké nahrávacie spolocnosti poznali VPC a zlavy uplatnované ich konkurentmi", v prípade francúzskych maloobchodníkov tak uviedli traja zo styroch, pricom stvrtý z nich vyhlásil, ze sa k tejto otázke nie je schopný vyjadrit (pozri poznámku pod ciarou 49). S výnimkou jedného britského zákazníka neuvádzali vysvetlivky pri ziadnej z ostatných krajín, ze by aspon jeden maloobchodník odpovedal, ze velké spolocnosti zlavy nepoznali. Rovnako, s výnimkou jedného z ôsmich maloobchodníkov v Nemecku, ziaden z maloobchodníkov podla vysvetliviek neuviedol, ze by velké spolocnosti poznali zlavy uplatnované ich konkurentmi len v urcitej miere. 376 Navyse je potrebné zdôraznit, ze ziadna z vysvetliviek neuvádza, ze by maloobchodníci odpovedali, ze velké spolocnosti poznali len bezné zlavy a nie akciové zlavy, kedze odpovede sa týkali len zliav ako takých bez ich dalsieho rozlísenia. 377 Preto je nutné konstatovat, ze dôkazy, tak ako sú uvedené v rozhodnutí, neumoznujú podopriet závery, ktoré sú z nich vyvodené. 378 Dalej sa zdá, ze závery, ku ktorým sa dospelo v rozhodnutí, sa jednoznacne odlisujú od zistení uvedených v oznámení o výhradách. 379 Oznámenie o výhradách totiz v bode 81 uvádza, ze "Komisia sa domnieva, ze existuje dostatok dôkazov, ze velké spolocnosti navzájom poznajú svoje obchodné podmienky". Navyse z neho vyplýva, ze nejde ani tak o posúdenie Komisie, ktoré mozno zmenit, ako skôr o skutkové zistenia vyplývajúce z vysetrovania. Bod 92 oznámenia o výhradách totiz upresnuje: "Informácie získané od maloobchodníkov naznacujú, ze nielen ze velké spolocnosti navzájom poznali svoje obchodné podmienky, ale navyse im navzájom boli známe ich zlavy a obchodné postupy. Niektorí z najdôlezitejsích predajcov vo Francúzsku, v Spojenom královstve a v Nemecku informovali Komisiu o tom, ze si myslia, ze velké spolocnosti navzájom dobre poznali svoje obchodné podmienky." Rovnako vysvetlivka c. 54 oznámenia o výhradách uvádza, ze maloobchodníci vyhlásili, ze: "Velkým spolocnostiam sú známe rozpätia zliav uplatnovaných ich konkurentmi. Je verejne známe, ze zlavy na obchodné transakcie poskytované nahrávacími spolocnostami sú známe obchodným oddeleniam velkých spolocností. Jeden zákazník vyhlásil, ze velké spolocnosti navzájom poznajú svoje zlavy s presnostou od 0,5 do 1 %." Komisia v bode 92 oznámenia o výhradách pokracuje týmito slovami: "Mnoho predajcov sa tiez domnieva, ze bezným postupom je pouzívanie podmienok získaných u jednej velkej spolocnosti pri rokovaní s inými velkými spolocnostami", pricom vo vysvetlivke c. 55 cituje túto odpoved jedného maloobchodníka: "Pri obchodných rokovaniach sa odkazuje na podmienky a zlavy uplatnované ostatnými velkými spolocnostami. Obmedzený pocet dodávatelov umoznuje velkým spolocnostiam lahko získat celkový obraz o nimi uplatnovaných podmienkach a v dôsledku toho sa im prispôsobit." Nakoniec, aj ked ide skôr o posúdenie ako o zistenie, Komisia v bode 129 oznámenia o výhradách uvádza, ze: "Vysetrovanie na trhu potvrdilo, ze oddelenia predaja velkých spolocností sú v pravidelnom a stálom kontakte s maloobchodníkmi a velkoobchodníkmi... Kedze doslo k uverejneniu rôznych rebríckov, velké spolocnosti môzu lahko dohliadat nad tým, ci ostatné velké spolocnosti ponúkajú dodatocné zlavy na najlepsie albumy." 380 Znenie vyjadrenia Komisie k zalobe navyse vyvoláva dalsie otázky. V poznámke pod ciarou 45 týkajúcej sa odôvodnenia c. 51 vyjadrenia Komisie k zalobe Komisia uvádza: "Oznamovatelia koncentrácie tvrdia, ze urcitý pocet kladných odpovedí sa týkal len VPC alebo nerozlisoval medzi VPC a zlavami. Len pät z celkových 36 dostupných odpovedí pochádzajúcich zo vsetkých krajín výslovne uvádzalo, ze existovala urcitá transparentnost zliav; opacné stanovisko bolo výslovne obhajované v jedenástich odpovediach". Hoci prvá veta uvádza, ze ide len o tvrdenie predlozené úcastníkmi koncentrácie, druhá veta je naopak formulovaná ako skutkové zistenie Komisie. Je vsak nutné konstatovat, ze toto tvrdenie je v zjavnom rozpore s opisom odpovedí maloobchodníkov uvedeným v rozhodnutí, kedze v poznámkach pod ciarou 49, 52, 55 a 57 rozhodnutia sa uvádza, ako bolo uvedené vyssie, ze velká väcsina maloobchodníkov odpovedala, ze velké spolocnosti poznali zlavy svojich konkurentov bez toho, aby sa akokolvek upresnilo, ze islo len o ciastocnú alebo pribliznú znalost, pricom ziaden z nich (s výnimkou jediného britského maloobchodníka) neuviedol, ze by zlavy neboli transparentné. Tvrdenie Komisie preto nemozno prijat. Vyjadrenie Komisie k zalobe navyse odkazuje len na odpovede 36 maloobchodníkov, pricom vsak existuje minimálne 42 odpovedí, ku ktorým sa úcastníci koncentrácie vyjadrovali vo svojom prípise k transparentnosti zo 17. júna 2004. 381 Z odpovedí Komisie na písomné otázky Súdu prvého stupna dalej vyplýva, ze závery, ktoré vyvodila z vysetrovania u maloobchodníkov, mozno na jednej stane vysvetlit okolnostou, ze pouzila argumentáciu rozvinutú úcastníkmi koncentrácie v ich odpovedi na oznámenie o výhradách a v prípise k transparentnosti cien podanom 17. júna 2004 po vypocutí pred Komisiou, podla ktorých mali byt kladné odpovede maloobchodníkov, ktoré neupresnovali, ci odkazujú na VPC a/alebo na zlavy vylúcené z posudzovania. 382 Pred preskúmaním dôvodnosti tohto vysvetlenia je potrebné najskôr vyjadrit pocudovanie nad oneskorenostou, s akou bolo podané. Kedze stupen transparentnosti je v prejednávanej veci základnou otázkou, je tazké pochopit, ze toto vysvetlenie týkajúce sa základného dôkazu nie je uvedené ani v rozhodnutí, urcite ani vo vyjadrení k zalobe, ani vo vyjadrení k doplnujúcim pripomienkam, ale ze bolo poskytnuté az tesne pred pojednávaním v odpovedi na konkrétnu otázku Súdu prvého stupna. 383 V súvislosti s dôvodnostou tohto tvrdenia je potrebné pripomenút, ze v dotazníku zaslanom Komisiou maloobchodníkom bola polozená táto otázka: "Sú podla skúsenosti Vásho oddelenia nákupu nahrávacím spolocnostiam známe VPC a zlavy uplatnované ich konkurentmi?" Ako správne tvrdí zalobca, niet ziadneho platného dôvodu domnievat sa, ze kladné odpovede maloobchodníkov (navyse niekedy vyjadrené velmi kategoricky ako "samozrejme", "pravdaze" alebo "urcite"), v ktorých nebolo upresnené, ci sa vztahujú len na ceny a/alebo zlavy, nemozno zohladnit. Odpoved na túto otázku, tak ako bola polozená, ci uz kladná alebo záporná, musí byt totiz logicky chápaná v tom zmysle, ze sa vztahuje na obe predmetné skutocnosti, ibaze by obsahovala nejaké obmedzenie alebo upresnenie. Za predpokladu, ze Komisia sa domnievala, ze nadalej ostávajú pochybnosti o presnom význame odpovedí, prinálezalo jej, a to najmä vzhladom na dôlezitost tejto okolnosti pre rozhodnutie, aby túto okolnost overila u dotknutých maloobchodníkov, k comu navyse mohlo dôjst pocas velmi krátkej doby. 384 V kazdom prípade je nutné konstatovat, ze tvrdenie oznamovatelov koncentrácie, ktoré zastáva aj Komisia, na základe ktorého "len pät z celkových 36 dostupných odpovedí výslovne uvádzalo, ze existovala urcitá transparentnost, hoci opacné stanovisko bolo výslovne obhajované v jedenástich odpovediach", je zjavne nesprávne. 385 V súvislosti s údajnými jedenástimi odpovedami výslovne uvádzajúcimi, ze neexistuje transparentnost zliav, je potrebné uviest, ze z prípisu Sony a BMG zo 17. júna 2004 (príloha C.9 k vyjadreniu vedlajsieho úcastníka) vyplýva, ze uvádzaný pocet záporných odpovedí je desat a nie jedenást (pozri s. 213) a ze v skutocnosti tento prípis hovorí len o siedmich, z ktorých sa len styri týkajú velkých krajín, ktoré sú v rámci rozhodnutia predmetom hlavného skúmania. Okrem toho sa zdá, ze skoro ziadnu z týchto styroch odpovedí nemozno vykladat v tom zmysle, ze obsahuje výslovne zápornú odpoved. Je zjavné, ze odpoved [dôverné] "podla násho názoru poznali VPC svojich konkurentov" nemozno chápat v tom zmysle, ze by výslovne uvádzala, ze velké spolocnosti nepoznali zlavy svojich konkurentov. Dalsia odpoved týkajúca sa nemeckého trhu uvádza, ze "nie podrobne, poznajú vsak minimálne ceny konkurencie", co tiez nepredstavuje výslovne zápornú odpoved. Odpoved uvedená na strane 61 [dôverné] týkajúca sa trhu v Spojenom královstve je jedinou výlucne zápornou odpovedou "VPC - Áno. Zlavy - Nie", avsak napriek tomu hned upresnuje, ze "v prípade vsak, ze je na album u maloobchodníka poskytnutá vseobecná zlava, bude znízenie priemernej maloobchodnej predajnej ceny, ktoré z toho vyplýva, zjavné pre celý trh". Na záver dalsia údajne záporná odpoved [dôverné] uvedená v prípise zo 17. júna 2004 ("nie je nám známe, ze by nahrávacie spolocnosti poznali VPC a zlavy svojich konkurentov") sa v spise nenachádza. Styri dalsie odpovede týkajúce sa trhu v Spojenom královstve (tak podla rozhodnutia, ako aj na základe dokumentov poskytnutých Komisiou Súdu prvého stupna odpovedalo pät britských maloobchodníkov) jednotlivo uvádzajú "VPC - Áno. Zlavy - V rozpätí od 0,5 do 1 %" (s. 56), "Samozrejme" (s. 58), "Áno" (s. 63), "nahrávacie spolocnosti poznajú VPC svojich konkurentov... myslí, ze sú tiez skôr dobre oboznámené s rozpätím zliav uplatnovaných ich konkurentmi" (s. 65) (tento maloobchodník tiez v odpovedi na dalsiu otázku uvádza, ze "v rámci obchodných rokovaní sa odkazovalo na podmienky a zlavy uplatnované ostatnými velkými spolocnostami" a ze "obmedzený pocet dodávatelov umoznuje velkým spolocnostiam lahko získat celkový obraz o nimi uplatnovaných podmienkach a v dôsledku toho sa im prispôsobit". Je nutné konstatovat, ze vsetky odpovede britských zákazníkov majú daleko od toho, aby boli výslovne záporné, práve naopak, jasne svedcia o pomerne velkej transparentnosti tak VPC, ako aj zliav. 386 Okrem toho z preskúmania týchto odpovedí maloobchodníkov predlozených Komisiou den pred pojednávaním vyplýva, ze závery, ktoré z nich vyvodila, o ne nemozno opriet. Mnohé odpovede svedcia o transparentnosti zliav a o ich znalosti velkými spolocnostami. 387 Z vyssie uvedeného vyplýva, ze Komisia zjavne nesprávne posúdila odpovede maloobchodníkov. 388 V súvislosti s rozlísením medzi transparentnostou bezných zliav a akciových zliav uskutocneným v rozhodnutí z vyjadrenia k zalobe vyplýva, ze práve na základe úcastníkmi koncentrácie uskutocnenej analýzy odpovedí maloobchodníkov, vyhlásení riadiacich pracovníkov Sony a BMG v jednotlivých clenských státoch (príloha B.2) a správ obchodných zástupcov o vývoji dospela Komisia k záveru, ze aj ked by sa transparentnost mohla týkat VPC a v urcitej miere aj bezných zliav, pravdepodobne sa netýkala akciových zliav, ktoré sa dojednávajú od prípadu k prípadu. 389 Ziaden z týchto troch zdrojov vsak neumoznuje podopriet záver vyvodený Komisiou. V prvom rade, ako je to vyjadrené vyssie, posúdenie odpovedí maloobchodníkov uskutocnené Komisiou na základe analýzy úcastníkov koncentrácie je zjavne nesprávne. Okrem toho ziadna odpoved maloobchodníkov, ci uz kladná, alebo záporná, nerozlisuje medzi beznými zlavami a akciovými zlavami. V druhom rade je zjavné, ze samotné vyhlásenia zástupcov úcastníkov koncentrácie nemôzu predstavovat platný dôkaz netransparentnosti akciových zliav. V tretom rade týzdenné správy obchodných zástupcov o vývoji zahrnujúce informácie o konkurentoch sú, ako je to vyjadrené v odôvodnení c. 113 rozhodnutia, dalsím zdrojom transparentnosti trhu. Preto aj za predpokladu, ze neobsahujú presné informácie o zlavách, najmä akciových, v ziadnom prípade nepreukazujú netransparentnost týchto zliav. Okrem toho, tak ako bolo uvedené vyssie [dôverné]. 390 Z vyssie uvedeného vyplýva, ze posúdenie transparentnosti trhu uskutocnené v rozhodnutí je zjavne nesprávne, pretoze sa zakladá na dôkazoch, ktorými nemozno podopriet závery, ktoré sú z nich vyvodené. 391 Napriek tomu vsak Súd prvého stupna este preskúma tvrdenia zalozené na výkyvoch a komplexnosti akciových zliav. 392 V odôvodneniach c. 79, 86, 93, 100 a 107 rozhodnutia Komisia zistila urcitý stupen kolísania a tiez rozdiely medzi zlavami na faktúru poskytovanými Sony a BMG väcsine ich hlavných zákazníkov v piatich velkých krajinách (2 az 5 % v Spojenom královstve, Nemecku a Spanielsku; 1 az 3 % v Taliansku, pricom vo Francúzsku bola situácia trochu odlisná, ale rovnakého rozsahu, ak sa zohladnia vsetky zlavy). Takisto sa tam uvádza toto: "Úcastníci [koncentrácie] navyse predlozili údaje, z ktorých vyplýva, ze zlavy na faktúru pre urcitého zákazníka kolísali v case a v závislosti od albumu a ze zlavy poskytované na urcitý album sa lísili v závislosti od zákazníka. Na základe setrenia uskutocneného na trhu sa ukázalo, ze tieto výkyvy vyplývali predovsetkým z akciových zliav pouzívaných pruznejsím spôsobom ako bezné zlavy." 393 Komisia vo svojom vyjadrení k zalobe predlozila mnozstvo tabuliek v snahe preukázat výkyvy a komplexnost zliav. Vyplýva z nich, ze akciové zlavy sú menej transparentné ako bezné zlavy a ze ich sledovanie si vyzaduje podrobné skúmanie akcií na maloobchodnom trhu, pricom Komisii sa nepodarilo objavit dostatocné dôkazy, ktoré by potvrdzovali, ze velké spolocnosti takto konali. Komisia vo svojom vyjadrení k zalobe vysvetlovala, ze skúmala zlozky cistej ceny jednotlivých albumov (VPC, beznú zlavu, prípadnú akciovú zlavu) a ze dospela k záveru, ze na to, aby velká nahrávacia spolocnost mohla rozumne mat istotu, ze pozná skutocné postupy stanovovania cistých cien inou nahrávacou spolocnostou, ako sa prejavujú u jednotlivých zákazníkov a albumov, by bol potrebný dostatocný stupen transparentnosti vsetkých uvedených zloziek cistých cien a ze "nemôze dôjst k takémuto záveru v prípade existencie dôkazov o relatívnej transparentnosti VPC, niekolkých dôkazov o urcitej miere transparentnosti bezných zliav a presvedcivých dôkazov o netransparentnosti a komplexnosti akciových zliav". 394 Táto argumentácia Komisie si vyzaduje uviest nasledujúce pripomienky. 395 V prvom rade je prekvapujúce, ze Komisia sa v snahe preukázat neexistenciu transparentnosti opiera o výkyvy zliav. Vo svojich vyjadreniach pred Súdom prvého stupna Komisia totiz viackrát zdôraznila irelevantnost stability alebo súbeznosti cistých cien alebo zliav pre posúdenie transparentnosti trhu. Predovsetkým tak tvrdila, ze znacná stabilita (priemerných) zliav poskytovaných nahrávacou spolocnostou nemôze byt dôkazom potrebnej transparentnosti, ze predmetom záujmu Komisie o transparentnost zliav nie je overit, ci velké spolocnosti postupovali spolocne, ze dôkazy týkajúce sa skutocného uplatnovania akciových zliav v danom okamihu boli relevantné len pre posúdenie skutocného stupna vyrovnania cien, ze tesné vyrovnanie na akejkolvek úrovni nemozno v ziadnom prípade povazovat za dostatocný dôkaz koordinácie, ze urcitý stupen stability zliav poskytovaných velkou nahrávacou spolocnostou v case nie je sám osebe dôkazom a ze ani samotný vysoký stupen statistickej predvídatelnosti nepreukazuje existenciu koordinácie. 396 Úcastníci koncentrácie vo svojom prípise zo 17. júna 2004 týkajúcom sa dôkazov o transparentnosti, zaslanom po vypocutí pred Komisiou, taktiez tvrdili, ze otázka 28 dotazníka Phase II zaslaného zákazníkom ("Vsimli ste si vyrovnanie VPC, zliav alebo iných podmienok medzi [velkými spolocnostami]?") nemala ziaden vztah k transparentnosti cien ("vzhladom na svoje znenie sa táto otázka zjavne netýka problému transparentnosti cien"). 397 V druhom rade je potrebné pripomenút, ze samotné pripomienky týkajúce sa zliav, uvedené v casti ad hoc rozhodnutia venovanej skúmaniu transparentnosti trhu (odôvodnenia c. 111 az 113 rozhodnutia) sa obmedzujú, co sa týka akciových zliav, na odkaz na zistenia uskutocnené v casti týkajúcej sa skúmania spolocnej cenovej politiky v piatich velkých krajinách (odôvodnenia c. 77 az 80 vo vztahu k Spojenému královstvu a zodpovedajúce odôvodnenia vo vztahu k ostatným velkým krajinám). V odôvodnení c. 70 rozhodnutia Komisia v snahe zistit, ci velké spolocnosti skutocne uskutocnovali politiku koordinácie svojich cien, totiz uviedla, ze "priemerné ceny sú vhodným nástrojom na urcenie, ci sa velké nahrávacie spolocnosti v cenovej oblasti správali podobne". Z toho vyplýva, ze podla samotného rozhodnutia sa Komisia domnievala, ze na úcely posúdenia transparentnosti vrátane transparentnosti akciových zliav môze vychádzat z priemerných hodnôt a nie z presných výkyvov. 398 Prinajmensom sa vsak nezdá, ze Komisia pristúpila k váznemu skúmaniu presných výkyvov akciových zliav a dopadu týchto zliav na transparentnost trhu alebo cien. Z odôvodnenia c. 72 rozhodnutia, ktoré spomína rôzne okolnosti skúmané Komisiou, navyse vyplýva, ze sa skúmali jedine priemerné hodnoty zliav na faktúru (pozri poznámku pod ciarou 43 rozhodnutia). Tak v oznámení o výhradách, ako aj pocas celého správneho konania sa Komisia domnievala, ze údaje týkajúce sa hrubých a cistých cien, ako aj priemerných zliav umoznovali posúdit existenciu kolektívneho dominantného postavenia, a teda tiez to, ci bol trh dostatocne transparentný. Az po vypocutí uskutocnenom 14. a 15. júna 2004 zmenila Komisia svoje posúdenie a prijala názor úcastníkov koncentrácie, podla ktorého komplexnost a výkyvy akciových zliav odstranujú potrebnú transparentnost, a to bez uskutocnenia nového vysetrovania na trhu s cielom overenia dôvodnosti týchto nových záverov. 399 V tretom rade tvrdenia a dôkazy týkajúce sa údajných výkyvov akciových zliav, ktoré Komisia uviedla v rozhodnutí a vo vyjadreniach podaných Súdu prvého stupna, si tiez vyzadujú niekolko pripomienok týkajúcich sa jednak stupna netransparentnosti a jednak ich relevantnosti. - O netransparentnosti akciových zliav 400 Na úvod je potrebné poznamenat, ze Komisia ani v rozhodnutí, ani v ziadnom z vyjadrení podaných Súdu prvého stupna presne nedefinovala, co sú to akciové zlavy, podmienky, za akých sa poskytujú alebo ktorým podliehajú, ich pocetnost, výsku alebo typ albumov, na ktoré by sa mali uplatnovat. Zo spisu a najmä z nemnohých výnatkov z odpovedí konkurentov predlozených Komisiou vsak vyplýva, ze ide o konkrétne zlavy s dost vysokou percentuálnou sadzbou, ktoré sa v osobitných prípadoch poskytujú na urcitý objem jednotlivých albumov a na obmedzenú dobu, pricom typickým príkladom je výpredaj velkých zásob. 401 Podla odôvodnenia c. 79 rozhodnutia (a zodpovedajúcich odôvodnení vo vztahu k ostatným velkým krajinám) "úcastníci [koncentrácie] poskytli údaje, z ktorých vyplýva, ze zlavy na faktúru pre urcitého zákazníka kolísali v case a v závislosti od albumu a ze zlavy poskytované na urcitý album sa lísili v závislosti od zákazníka". Hoci tento bod rozhodnutia hovorí o vseobecnejsej kategórii zliav na faktúru, je potrebné sa domnievat, ze táto poznámka sa v skutocnosti týka len akciových zliav. Ako totiz vyplýva z rozhodnutia a z vyjadrení Komisie, bezné zlavy sa dohadujú s kazdým zo zákazníkov na obdobie celého roka a uplatnujú sa na celkový predaj predmetného zákazníka. Komisia dalej pokracuje v odôvodnení c. 79 rozhodnutia upresnujúc, ze výkyvy vyplývajú v podstate z akciových zliav. Komisia tvrdí, ze tieto trojaké výkyvy (v závislosti od zákazníka, od albumu a v case) spôsobujú netransparentnost akciových zliav. Na podporu tohto tvrdenia poskytla Komisia v prílohe svojho vyjadrenia k zalobe súbor tabuliek, ktoré by mali preukázat tieto rôzne výkyvy (dalej len "nové dôkazy"). 402 V tomto ohlade je potrebné najskôr poznamenat, ze ako správne uvádza zalobca, akciová zlava (campaign discount) by v podstate mala mat povahu reklamy. Akciovú zlavu, ktorá má vysokú percentuálnu hodnotu a pripocítava sa k beznej zlave, nahrávacia spolocnost logicky poskytne maloobchodníkovi len pod podmienkou, ze túto zlavu prenesie na konecného spotrebitela (prostredníctvom jasného znízenia ceny alebo lepsím umiestnením vo výklade) s cielom zvýsit predaj albumu, na ktorý sa vztahuje. O to viac to platí, ako to vyplýva z bodu 115 oznámenia o výhradách, z dôvodu, ze výska "royalties" (autorských odmien) sa vypocítava z VPC urcitého albumu a nie z cistej ceny, takze velké spolocnosti majú vsetok záujem na maximálnom obmedzení poskytovania zliav. 403 Dalej je nutné konstatovat, ze tri výnatky z odpovedí konkurentov na ziadost o informácie na základe clánku 11 nariadenia predlozené Komisiou Súdu prvého stupna zdaleka nepotvrdzujú tvrdenie Komisie, svedcia naopak skôr o verejnosti a transparentnosti akciových zliav. 404 Tak podla odpovede jednej z velkých spolocností: "[Akciové zlavy] mozno pouzit pri vydaní nového albumu s cielom podporit nového umelca, nový obchod, zvlástny program alebo zvlástnu reklamnú kampan (najcastejsie sa to týka celej kategórie diskov) alebo podporit osobitné podujatie. Tento druh zlavy môze predstavovat významnú cast VPC [dôverné] a je dôlezitý tým, ze má za ciel zvýsenie predaja urcitých albumov." 405 Upresnenia týkajúce sa podmienok, za ktorých sa tieto zlavy poskytujú, obsiahnuté v jedinej z odpovedí velkých spolocností predlozených Komisiou, poukazujú tiez na to, ze tieto zlavy sa vztahujú na konkurentmi lahko zistitelné konkrétne udalosti. Táto velká spolocnost totiz vysvetluje: "[Akciové zlavy] sú zlavami poskytovanými v rámci osobitných reklamných kampaní. Viazu sa na zvlástne vydania albumov alebo na skupinu vydaní albumov. Ak je napríklad umelec na turné s cielom propagovat nový album, mozno pocas obdobia turné umelca poskytnút na tento album zlavu s cielom maximalizovat objem jeho predaja. Rovnako urcité sezónne zásoby (vianocná hudba) môzu byt spojené s osobitnými kampanami. Akciové zlavy sa niekedy týkajú starsích hudobných nahrávok, ktoré uz nie sú velmi úspesné. Typicky... sa pokúsi predat velké mnozstvo urcitého disku (alebo skupiny diskov), na ktoré je maloobchodníkovi poskytnutá zlava, ktorý ich potom predáva vo forme akciovej ponuky. Zlavy na vydania nových albumov sa niekedy poskytujú na objednávku, s cielom zarucit vysokú prítomnost týchto nahrávok v predajných miestach... Tento typ zlavy sa poskytuje v prípade nových umelcov alebo stúpajúcich umelcov, ked si... zelá urýchlit predaj vdaka presne nasmerovanej reklamnej kampani." 406 Nakoniec z odpovedi nezávislého výrobcu na jednej strane vyplýva, ze akciové zlavy sa viditelne prejavujú v predajnej cene pre následného spotrebitela a v lepsom umiestnení zvýhodnených albumov v predajni, a na druhej strane, ze kampane sú organizované samotnými maloobchodníkmi, ktorí vyzvú rôznych výrobcov, aby sa na nich zúcastnili (pozri tiez v tomto zmysle vyhlásenia zástupcov Sony a BMG, prílohu B.2), co im umoznuje oboznámit sa s existenciou týchto kampaní spojených s poskytovaním zliav. 407 Z toho vyplýva, ze ziadna z informácií od tretích osôb, ani v rozhodnutí, ani v rámci nových dôkazov predlozených Komisiou, nepotvrdzuje netransparentnost akciových zliav. 408 Z odôvodnenia c. 79 rozhodnutia a z vyjadrení Komisie podaných Súdu prvého stupna vsak vyplýva, ze úcastníci koncentrácie predlozili údaje, ktoré ukazujú, ze akciové zlavy nie sú dostatocne vyrovnané, pretoze kolísu v case v závislosti od zákazníka a od albumu. Komisia a vedlajsí úcastníci konania v podstate tvrdia, ze z dôvodu výkyvov a komplexnosti týchto zliav nie je trh dostatocne transparentný. 409 V tomto ohlade je potrebné najskôr pripomenút, ze Komisia v bodoch 88 az 90 oznámenia o výhradách na základe preskúmania údajov vsetkých velkých spolocností dospela k záveru, ze zlavy napriek výkyvom boli stabilné, ze az na niekolko výnimiek boli rozdiely dost obmedzené, ze neexistoval vôbec ziaden dôkaz o tom, ze sa pouzívali na podstatnú zmenu cenovej politiky alebo na ovplyvnenie cistých priemerných cien úspesných vydaní albumov (new hit releases), kedze pomer hrubých a cistých cien bol velmi stabilný v case a v závislosti od albumu. 410 Hoci Komisia iste má, ako je pripomenuté vyssie, právo zmenit svoje posúdenia uskutocnené v rámci správneho konania, najmä aby zohladnila pripomienky dotknutých úcastníkov konania, a nie je povinná túto zmenu v rozhodnutí odôvodnit, je vsak potrebné, aby bolo mozné, prinajmensom v stádiu konania pred Súdom prvého stupna, odôvodnit zistenia uvedené v rozhodnutí vo vztahu k predtým uskutocneným skutkovým zisteniam, prípadne tým, ze preukáze, v com boli uvedené zistenia nesprávne. Komisia vsak v prejednávanej veci, ako správne zdôraznuje zalobca, neuskutocnila opätovné preskúmanie údajov týkajúcich sa zliav vsetkých velkých spolocností, ale sa obmedzila na odôvodnenie svojich záverov výlucne na základe údajov poskytnutých úcastníkmi koncentrácie. 411 Komisia vo svojom vyjadrení k zalobe s istotou tvrdila, ze preskúmala zlavy ostatných velkých spolocností, ale kedze tieto císla nemozno sprístupnit úcastníkom koncentrácie, nebolo mozné ich ani zahrnút do rozhodnutia. Túto argumentáciu vsak nemozno prijat. 412 Po prvé z rozhodnutia (pozri najmä odôvodnenie c. 79 a poznámku pod ciarou 43 rozhodnutia), z dalsích bodov vyjadrení Komisie (pozri najmä cast vyjadrenia k zalobe, kde Komisia výslovne uvádza, ze "boli zohladnené len údaje spolocností Sony a BMG, kedze ostatné velké nahrávacie spolocnosti uviedli, ze si fakturujú len cisté ceny") a z nových dôkazov predlozených Komisiou jasne vyplýva, ze posúdenie vychádzajúce z výkyvov zliav uvedené v rozhodnutí je zalozené len na údajoch týkajúcich sa výlucne zliav úcastníkov koncentrácie. Ziadne odôvodnenie rozhodnutia navyse neuvádza, ze by Komisia skúmala údaje týkajúce sa zliav ostatných velkých spolocností, ani a fortiori to, ze by tieto údaje preukazovali komplexnost a výkyvy akciových zliav. 413 Po druhé Komisia zjavne nemôze tvrdit, ze v rámci svojho preskúmania návrhu koncentrácie nemôze zohladnit a prípadne zalozit svoje závery na údajoch poskytnutých inými trhovými subjektmi. Táto téza by totiz vo väcsine prípadov spôsobila nemoznost preskúmania zlucitelnosti návrhu koncentrácie so spolocným trhom. Dalej je nutné konstatovat, ze väcsina iných faktorov ako zlavy (trhové podiely, hrubé a cisté ceny, atd.), ktoré sú skúmané v rozhodnutí, sa zakladá na údajoch poskytnutých rôznymi trhovými subjektmi. 414 Po tretie Komisia, ktorá vo svojich záverecných pripomienkach podaných po pojednávaní zdôraznila obmedzenia vyplývajúce z prísnych lehôt konania o preskúmaní návrhov koncentrácií a nevyhnutnost dodrzania práva na obranu oznamovatelov koncentrácie, uvádza, ze mnoho tvrdení zalobcu, podla ktorých Komisia riadne nevysetrila urcité základné otázky súvisiace so zistenými výhradami a podla ktorých mala tiez vysetrit dalsie výhrady, spocíva na nesprávnom chápaní konania o kontrole koncentrácií, pretoze k vysetrovaniu zameranému na problémy, ktoré koncentrácia prinása vo vztahu k hospodárskej sútazi, dochádza predovsetkým pred vydaním oznámenia o výhradách. Hoci zalobca v skutocnosti nemôze vytýkat Komisii, ze nevysetrovala problémy, ktoré boli po prvýkrát uvedené pred Súdom prvého stupna, z ktorých niektoré sú navyse zjavne neprípustné z dôvodu, ze boli po prvýkrát rozvinuté az v jeho replike alebo v jeho pripomienkach podaných po pojednávaní, napriek tomu toto zistenie Komisie opomína dva aspekty. Na jednej strane je totiz nesporné, ze Komisia sa od zaciatku konania zamerala na problematiku transparentnosti a zliav a ze v tomto ohlade vypocúvala jednak tretie osoby a jednak aj úcastníkov koncentrácie. Na druhej strane vsak casové obmedzenia majú za následok aj to, ze úcastníci koncentrácie nemôzu do poslednej minúty cakat s predlozením dôkazov na úcely vyvrátenia vcas vznesených výhrad Komisie, pretoze potom by Komisia uz nebola schopná uskutocnit potrebné overenia. V takomto prípade je prinajmensom potrebné, aby sa tieto dôkazy javili ako zvlást spolahlivé, objektívne, relevantné a presvedcivé, aby mohli platne vyvrátit výhrady vznesené Komisiou. 415 V tom ohlade je nutné hned poznamenat, ze zo znenia odôvodnenia c. 79 rozhodnutia ("úcastníci [koncentrácie] poskytli údaje"), ako aj z preskúmania nových dôkazov (uvedených v prílohe k vyjadreniu k zalobe) vyplýva, ze nielen ze sa zistenia týkajúce sa akciových zliav zakladajú len na údajoch týkajúcich sa úcastníkov koncentrácie, ale aj to, ze tabulky, v ktorých sú tieto údaje zobrazené, boli vyhotovené týmito úcastníkmi konania (alebo ich ekonómami) podla nimi zvolenej metodológie a na základe nimi vybraných údajov, a to bez toho, aby sa ukázalo, ci Komisia skontrolovala ich správnost, relevantnost alebo objektívnost a reprezentatívnost. Hoci, ako Komisia uviedla na pojednávaní, konanie o kontrole koncentrácií istotne a nevyhnutne spocíva vo velkej miere na dôvere a Komisia nemôze mat povinnost sama do najmensieho detailu overit spolahlivost a správnost vsetkých poskytnutých informácií, nemôze na druhej strane bez kontroly delegovat zodpovednost za priebeh urcitých aspektov vysetrovania na úcastníkov koncentrácie, najmä vtedy, ked tieto aspekty, tak ako je tomu v prejednávanej veci, predstavujú klúcový prvok, na ktorom sa rozhodnutie zakladá, a údaje a posúdenia predlozené úcastníkmi koncentrácie diametrálne odporujú informáciám získaným Komisiou v rámci jej vysetrovania, ako aj záverom, ktoré z nich vyvodila. 416 Po stvrté zalobca zdôraznuje bez toho, aby mu Komisia oponovala, ze Sony a BMG, tak ako je uvedené v bode 146 oznámenia o výhradách, dosiahli pocas kontrolovaných rokov velmi odlisné výsledky. Kedze velkost vydania môze ovplyvnit výsku cien a zliav, majú tabulky, ktoré skúmajú len údaje týchto spolocností, tendenciu výkyvy zvysovat. 417 Po piate skúmanie nových dôkazov predlozených Komisiou si vzhladom na predchádzajúce úvahy vyzaduje este dalsie pripomienky. 418 Komisia vo svojom vyjadrení k zalobe tvrdí, ze na to, aby dospela k záveru, ze zlavy sa vyznacujú trojakými výkyvmi (v case, v závislosti od zákazníka a od albumu), sa opierala o údaje uvedené v prílohe k jej vyjadreniu. 419 V tomto ohlade je potrebné najskôr poznamenat, ze medzi vsetkými týmito údajnými dôkazmi, bola len jedna z príloh (B.4) vyhotovená Komisiou samotnou, hoci aj tá taktiez vychádzala len z údajov o zlavách, ktoré poskytli Sony a BMG. Dotknutá príloha sa skladá z grafov preberajúcich údaje o priemerných zlavách na faktúru poskytovaných úcastníkmi koncentrácie v rokoch 2000 az 2003 kazdému z ich desiatich najlepsích spolocných zákazníkov vo velkých krajinách s výnimkou Francúzska, pricom Komisia konstatovala, ze poskytnuté údaje týkajúce sa Francúzska boli nekoherentné. V oznámení o výhradách (bod 88) sa Komisia opierala o tieto grafy s cielom preukázat celkovú stabilitu zliav. Komisia správnost tohto posúdenia pred Súdom prvého stupna nespochybnila, obmedzila sa len na poukázanie, ze úcastníci koncentrácie tvrdili, ze ich zaobchádzanie s urcitými zákazníkmi bolo znacne odlisné, a na pripojenie výnatku z ich pripomienok ako prílohy B.5. Je vsak nutné konstatovat, ze tieto pripomienky nemôzu spochybnit vseobecný dojem vyplývajúci z uvedených grafov. Aj ked na talianskom trhu, ktorý charakterizuje stabilita a preukázatelná súbeznost, boli dvom zákazníkom, ako to zdôraznujú úcastníci koncentrácie, iste poskytnuté jednoznacne nizsie zlavy ako iným zákazníkom, je o to viac zjavné, ze tieto nizsie zlavy boli Sony a BMG poskytnuté tým istým dvom zákazníkom, ze u oboch týchto velkých spolocností boli na skoro rovnakej úrovni a ze kolísali súbezne. 420 V súvislosti s tabulkami predlozenými v prílohách B.8 a B.9 vyjadrenia k zalobe, ktoré podla Komisie ukazujú, ze rozdelenie zliav na faktúru, ktoré Sony a BMG poskytovali na svojich 20 najlepsích albumov v kazdom z piatich velkých clenských státov, bolo citelne odlisné, je potrebné najskôr poznamenat, ze sa týkajú vseobecnejsej kategórie zliav na faktúru a nie len akciových zliav, a ze rozdiely v rozpätiach zliav v case by mohli byt, ako to zdôraznil zalobca, výsledkom rozdielov vo výkonnosti a nevylucujú, ze zlavy sa riadia známym súborom pravidiel. 421 Dalej je nutné konstatovat, ze hoci rozdelenie rozpätí zliav od roku 1998 do roku 2003 skutocne kolíse v case a v závislosti od danej krajiny, kolíse vsak podobným spôsobom u oboch úcastníkov koncentrácie, tak v case, ako aj v závislosti od krajiny. Táto skutocnost este jasnejsie vyplýva z tabulky (príloha B.9) porovnávajúcej rozdelenie zliav poskytnutých v roku 2003 v kazdej z piatich velkých krajín, kedze hoci toto rozdelenie v jednotlivých krajinách kolíse, zlavy oboch úcastníkov koncentrácie sa vyvíjajú súbezne (pozri najmä údaje týkajúce sa krajín A a C). Kým v krajine A sa zlavy Sony a BMG v podstate sústredujú v rozpätí [dôverné], v krajine B sa nachádzajú predovsetkým v pásme [dôverné] a [dôverné], v krajine C v pásme [dôverné] a v krajinách D a E vo vyssích pásmach. Z týchto tabuliek uvedených v prílohách vyplýva nie len to, ze rozdelenie zliav do rôznych rozpätí v rámci kazdej krajiny je dost podobné, ale aj to, ze výkyvy v závislosti od krajiny sú velmi podobné. 422 Konkrétnejsie, co sa týka akciových zliav, Komisia na podporu svojho názoru, podla ktorého sú akciové zlavy netransparentné z dôvodu ich mimoriadnej komplexnosti a dôlezitosti, v podstate odkazuje na svoje dve prílohy (B.13 a E.4.2). Zdá sa vsak, ze v nich uvedené tabulky, ktoré sa týkajú len zliav poskytovaných Sony a BMG, a to len v jednom roku, pricom boli v plnom rozsahu vyhotovené nimi samými, nemozno povazovat za dostatocne relevantné a spolahlivé. 423 V súvislosti s tabulkami uvedenými v prílohe B.13, ktoré porovnávajú zlavy na faktúru poskytnuté úcastníkmi koncentrácie ich siestim najlepsím zákazníkom na ich najpredávanejsie albumy v roku 2002 "uvedené na cenníkoch VPC za podobné ceny" (listed at similar prices), je nutné najmä konstatovat, ze Komisia vo svojich odpovediach na písomné otázky Súdu prvého stupna uviedla, ze VPC vybraná pre kazdú krajinu predstavuje jednu z najdôlezitejsích VPC týchto úcastníkov koncentrácie vo vztahu k dosiahnutému predaju, pricom vsak upresnila, ze v Nemecku napríklad islo o tretiu a stvrtú najdôlezitejsiu VPC pre BMG a najdôlezitejsiu a siestu najdôlezitejsiu VPC pre Sony. Kedze je vsak v rozhodnutí uvedené, ze úcastníci koncentrácie uskutocnili hlavnú cast svojho predaja pouzitím jednej, dvoch alebo maximálne troch VPC, otázkou ostáva, v akej miere sú zohladnované albumy skutocne najpredávanejsími albumami. Okrem toho z poznámky pod ciarou vztahujúcej sa k tabulkám vyplýva, ze pri mnohých albumoch sa ich VPC pocas roka menila, co by, zdá sa, mohlo mat vplyv na poskytované zlavy, a teda mohlo zvýsit komparatívne výkyvy. Rovnako tiez z týchto tabuliek vyplýva, ze údaje BMG sa týkali roku 2002, kým údaje Sony sa vztahujú na úctovný rok 2002/2003. 424 Nakoniec, hoci je cítanie týchto tabuliek stazené skutocnostou, ze striedavo porovnávajú údaje týkajúce sa Sony a údaje týkajúce sa BMG, i ked by sa mali porovnávat zlavy poskytnuté kazdým z úcastníkov koncentrácie jeho rôznym zákazníkom a nie zlavy poskytované na albumy jedného z týchto úcastníkov koncentrácie vo vztahu k zlavám poskytovaným na albumy druhého úcastníka, pozorné preskúmanie tabuliek ukazuje, ze výkyvy sa v konecnom dôsledku zdajú byt dost obmedzené. V tomto ohlade je dalej potrebné pripomenút, ze z bodu 75 oznámenia o výhradách a z jeho poznámky pod ciarou 47 vyplýva, ze Komisia uskutocnila analýzu hrubých a cistých cien Sony a BMG jednotlivo vo vztahu k desiatim najlepsím albumom a v bode 90 oznámenia o výhradách dospela k záveru, ze "pomery medzi hrubými cenami a cistými cenami boli velmi stabilné pri dotknutých albumoch a v case v prípade jednotlivých skúmaných vydaní". Ani Komisia, ani vedlajsí úcastníci konania vsak nepotvrdili, a ani a fortiori nepreukázali, ze by toto zistenie bolo nesprávne. 425 V súvislosti s tabulkami uvedenými v prílohe E.4.2, ktoré zobrazujú najvyssie akciové zlavy poskytované Sony a BMG na ich najpredávanejsie albumy, je nutné konstatovat, ze obsahujú mnohé chyby, ktorých dôsledkom je zvýsenie týchto zliav. Je potrebné totiz zdôraznit, ze výpocet rozdielu medzi minimálnymi a maximálnymi zlavami na zákazníka (ktorý je podla Komisie ekvivalentom akciovej zlavy) uskutocnený pre kazdého úcastníka koncentrácie bol vo väcsine prípadov urobený nesprávne vo vztahu k zlavám poskytnutým druhým úcastníkom koncentrácie, hoci sa tento výpocet, tak ako vysvetluje samotná Komisia, mal urobit na základe rozdielu medzi minimálnymi a maximálnymi zlavami poskytovanými jedným a tým istým úcastníkom jeho rôznym zákazníkom. 426 Z týchto dvoch príkladov vyplýva, ze k nevyhnutnej obozretnosti, s ktorou je potrebné posudzovat rôzne tabulky vyhotovené úcastníkmi koncentrácie, kedze boli vypracované podla nimi vybraných parametrov, ktoré sa navyse vzdy nezdajú byt jasné, sa pridáva tiez moznost, ze tabulky obsahujú vecné chyby, co v tomto prípade mozno zistit aj na základe zbezného preskúmania. 427 V kazdom prípade za predpokladu, ze by rôzne tabulky, ktoré boli vyhotovené úcastníkmi koncentrácie a predlozené Komisiou, skutocne mohli preukázat údajné väcsie ci mensie výkyvy, pravdou ostáva, ako správne poznamenáva zalobca, ze tieto výkyvy majú pochybnú relevanciu, pretoze na jednej strane ukazujú len rozpätie bez toho, aby analyzovali vázené priemery a výkyvy vo vztahu k priemerným hodnotám, a na druhej strane nevylucujú, ze tieto výkyvy by sa mohli, prinajmensom pre odborníka z odvetvia, lahko vysvetlit na základe urcitého poctu vseobecných alebo osobitných pravidiel, ktorými sa riadi poskytovanie zliav, v súvislosti s ktorými Komisia neviedla potrebné vysetrovanie. 428 Hoci zalobca, tak ako zdôraznila Komisia, urcite presne neuviedol, o aké rôzne pravidlá, ktorými sa riadi poskytovanie akciových zliav, by malo íst, respektíve podla Komisie uviedol ich prílis velký pocet, co robilo ich uplatnenie komplexným, a teda málo transparentným, pravdou ostáva, ze tak ako sa uz uviedlo, Komisia v tomto ohlade neuskutocnila na trhu vysetrovanie alebo prinajmensom nepredlozila ziaden dôkaz netransparentnosti akciových zliav, s výnimkou tabuliek úcastníkov koncentrácie, ktoré okrem toho, ze sú nepresné, majú v kazdom prípade za ciel len preukázat existenciu urcitých výkyvov týchto zliav, pricom vsak nedokazujú, ze by tieto výkyvy neboli pre odborníka z odvetvia viac ci menej lahko vysvetlitelné. Dalej nemozno zalobcovi vytýkat, ze sám túto okolnost nepreukázal, kedze tabulky neupresnovali albumy, zákazníkov, velkost zliav a okamihy, ked doslo k ich poskytnutiu a kedze z tohto dôvodu ani zalobca, ani Súd prvého stupna nemôzu overit, ci uvedené zlavy boli poskytnuté podla údajných vseobecných pravidiel odvetvia, o ktorých zalobca hovorí. 429 V súvislosti s tvrdením Komisie, na základe ktorého by kritériá, podla ktorých sa vo vseobecnosti poskytujú akciové zlavy, boli natolko pocetné, ze ich uplatnenie bolo netransparentné, je nutné najskôr konstatovat, ze zalobca uviedol, ze pre rôzne kategórie diskov (nové vydania, nový umelec, katalóg "full price", katalóg "mid price", katalóg "budget"), existoval obmedzený pocet vseobecných stratégií predaja (opätovné umiestnenie disku v hitparáde, úcast na reklamných kampaniach, nákup umiestnenia v predajni), ktoré sa v urcitej miere môzu lísit v závislosti od druhu zákazníkov (supermarkety, specializované retazce, nezávislé predajne). Hoci kombinácia premenných má nevyhnutne za následok zvýsenie poctu hypotéz, Komisia nepreukázala, ze by sa táto úloha pre odborníka z trhu stala neprimerane tazkou. Dalej je potrebné zdôraznit, ze vyjadrenie niekolkých zásad, ktorými sa riadi poskytovanie akciových zliav, samými úcastníkmi koncentrácie v prílohe B.14 by rovnako skôr mohlo potvrdit existenciu údajných vseobecných pravidiel, o ktorých hovorí zalobca, ako aj skutocnost, ze nie sú neprimerane komplexné. Nakoniec je potrebné poznamenat, ze ani dost vysoký pocet komplexne vyzerajúcich pravidiel, prípadne aj tazko vycíslitelných vycerpávajúcim spôsobom, nevyhnutne nebráni tomu, aby odborník pomerne lahko urcil, ci tieto pravidlá sú a priori alebo ako celok dodrziavané. Pravidlá spolocenského správania alebo chovania by si na to, aby boli podrobne vyjadrené, urcite vyzadovali dlhé diela, ale osoba, ktorá je s nimi aspon trochu oboznámená, môze lahko urcit, ci je správanie inej osoby s nimi v podstate v súlade. 430 V kazdom prípade, ako to zdôraznil zalobca, ani z rozhodnutia, ani z dôkazov predlozených Komisiou nevyplýva, ze Komisia viedla vysetrovanie týkajúce sa existencie vseobecne známych pravidiel, ktorými sa riadi poskytovanie akciových zliav, alebo vysetrovanie týkajúce sa moznosti velkých spolocností preukázat, ci zlavy poskytované dalsími velkými spolocnostami sú v súlade s týmito pravidlami alebo ci sa vzdalujú od vseobecných zásad. 431 Navyse zalobca tiez tvrdil, ze cisté ceny pre maloobchodníkov boli transparentné, kedze marze maloobchodníkov sú vo vseobecnosti transparentné a sú známe s vysokým stupnom presnosti. 432 Komisia vo svojom vyjadrení k zalobe v tomto ohlade tvrdila, ze jej záver týkajúci sa neúcinnosti sledovania maloobchodného predaja sa tiez zakladal na komplexnosti a netransparentnosti maloobchodných cien. Tvrdí, ze zo stúdie pripojenej v prílohe tohto vyjadrenia vyplýva, ze intenzívne sledovanie maloobchodného predaja neumoznuje velkej spolocnosti vyvodit z neho metódy stanovovania cistých cien (VPC znízená o zlavy na faktúru) pre daný album jej hlavnými konkurentmi z dôvodu, ze nie vsetci maloobchodníci v danom okamihu systematicky uplatnujú rovnaké zvýsenie velkoobchodných cien, ci uz na vsetky kategórie albumov alebo dokonca na vsetky albumy v obmedzenejsej vyssej cenovej kategórii. Nezistila ziadnu preukázatelnú väzbu medzi maloobchodnými cenami a zlavami na faktúru poskytovanými na albumy s rovnakou VPC. 433 V tomto ohlade stací uviest, ze ziadne odôvodnenie rozhodnutia nehovorí o tejto údajnej nemoznosti stanovenia cistých predajných cien pre maloobchodníkov obráteným uvazovaním (reverse engineering) na základe maloobchodných predajných cien. Navyse ziadna okolnost uvedená v spise nenaznacuje, ze by Komisia v rámci správneho konania akokolvek skúmala vztah medzi maloobchodnými a velkoobchodnými predajnými cenami, ani ze by zbierala informácie o maloobchodných cenách. Preto nemozno zohladnit ani argumentáciu rozvinutú Komisiou, ani stúdiu pripojenú v prílohe k vyjadreniu k zalobe. 434 Okrem toho je potrebné poznamenat, ze stúdia vyhotovená ekonómami úcastníkov koncentrácie, tak ako tvrdí zalobca, neuvádza dostatocne spolahlivé, relevantné a porovnatelné údaje a nie je mozné o nu opriet závery, ktoré z nej vyvodzuje Komisia. Aj keby sa totiz okolnost, ze vsetci maloobchodníci stále systematicky neuplatnujú rovnaké zvýsenie velkoobchodných cien, pokladala za preukázanú, nie je v ziadnom prípade relevantná. Hoci je urcite pravdepodobné, ze rôzne druhy maloobchodníkov (supermarkety, nezávislí, retazce specializovaných predajní, atd.) uplatnujú politiku rozdielnych marzí a ze v kazdej kategórii subjektov, ba dokonca u kazdého jednotlivého subjektu existujú rozdiely podla druhu albumu a stupna jeho úspechu, je na druhej strane málo pravdepodobné a stúdia neobsahuje v tomto ohlade ziadne údaje, ze by maloobchodník uplatnoval rozdielnu politiku predaja pri tom istom druhu albumov. Kedze sú vsak vsetci maloobchodníci zákazníkmi vsetkých velkých spolocností, kazdá z nich môze sledovat marzu uplatnovanú urcitým maloobchodníkom na jej vlastné albumy a takto z nej vyvodit marzu, ktorú tento maloobchodník bezne uplatnuje na albumy jej konkurentov majúce podobné vlastnosti. Nakoniec je potrebné zdôraznit, ze podla vyhlásenia riaditelov predaja Sony a BMG pre Francúzsko (pripojené v prílohe B.2) sa maloobchodná cena vo vseobecnosti stanovuje pripocítaním DPH k velkoobchodnej cene. 435 Z predchádzajúcich úvah vyplýva, ze nové dôkazy predlozené Komisiou sa nezdajú byt dostatocne spolahlivé, relevantné a presvedcivé na preukázanie netransparentnosti akciových zliav. 436 Nakoniec je potrebné navyse este poznamenat, ze aj v prípade, ze by akciová zlava nebola transparentná, pretoze maloobchodník by ju za predpokladu, ze tak mohol urobit, nepreniesol na konecného spotrebitela, ale by si ju ponechal na zvýseniu svojho zisku, Komisia nevysvetlila, cím by to mohlo byt pre prejednávanú vec relevantné. Hoci v prípade dokonale homogénnych výrobkov by mohla byt tajná a netransparentná zlava poskytovaná výrobcom maloobchodníkovi relevantná pre posúdenie nevyhnutnej transparentnosti pre tichú koordináciu, kedze by táto zlava uvedenému výrobcovi umoznovala zvýsenie predaja na úkor ostatných clenov oligopolu, nemusí to nutne platit v prípade predaja rôznych výrobkov sprostredkovatelom. Kedze v prejednávanej veci bol kazdý disk odlisný, maloobchodník, ktorý od velkých spolocností nakupuje len na úcely dalsieho predaja konecnému spotrebitelovi, kúpi u dotknutej velkej spolocnosti v zásade menej diskov len vtedy, ak je konecný spotrebitel prostredníctvom úcinkov akciovej zlavy motivovaný kúpit skôr disk konkurencnej velkej spolocnosti, ktorá maloobchodníkovi poskytla uvedenú akciovú zlavu. Navyse, hoci by to bolo mozné alebo dokonca pravdepodobné, ani Komisia, ani vedlajsí úcastníci vsak netvrdili, a ani a fortiori nepreukázali, ze by sa poskytnutie akciovej zlavy viazalo na nemoznost vrátenia nepredaných diskov. Za týchto podmienok sa nezdá, ze by akciová zlava poskytnutá velkou spolocnostou maloobchodníkovi, ktorá by nebola transparentná z dôvodu, ze sa neprenása na konecného spotrebitela, mohla mat vplyv na objem predaja dotknutého albumu alebo ohrozit spolocnú cenovú politiku vyplývajúcu z tichej koordinácie. Komisia vsak mala prinajmensom preskúmat a vysvetlit, v com by akciová zlava, ktorá by bola netransparentná, pretoze ju maloobchodník nepreniesol na spotrebitela, mohla predstavovat prekázku potrebnej transparentnosti trhu, pokial nezakrýva správanie, ktoré by mohlo ohrozit tichú koordináciu. - O relevantnosti akciových zliav 437 Zalobca predkladá radu výhrad, ktorými v podstate tvrdí, ze Komisia nesprávne vychádzala z nevyhnutnosti úplnej transparentnosti trhu, ze neskúmala relevantnost akciových zliav na úcely posúdenia transparentnosti trhu a ze sa nepreukázalo, ze akciové zlavy odstranujú alebo znizujú nevyhnutnú transparentnost, kedze sa albumov uvedených v hitparádach alebo najpredávanejsích albumov týkajú len okrajovo a nemajú skutocný vplyv na cisté ceny, najmä preto, ze predstavujú len jednu stvrtinu az jednu tretinu vsetkých zliav. 438 V prvom rade v súvislosti s výhradou, podla ktorej Komisia zamenila poziadavku dostatocnej transparentnosti trhu, ako je definovaná vo veci, ktorá viedla k rozsudku Airtours/Komisia, uz citovanému v bode 45 vyssie, s poziadavkou úplnej transparentnosti, ktorá sa uplatnuje v rozhodnutí, je nutné konstatovat, ako správne zdôraznuje Komisia, ze ziadne odôvodnenie rozhodnutia nehovorí o nevyhnutnosti úplnej transparentnosti. 439 V kazdom prípade je vsak potrebné overit, ci Komisia v praxi nevyzadovala úplnú transparentnost alebo prinajmensom vyssiu transparentnost, ako je transparentnost nevyhnutná na to, aby umoznila kolektívne dominantné postavenie. 440 Ako vyplýva z bodu 62 rozsudku Airtours/Komisia, uz citovaného v bode 45 vyssie, nevyhnutná transparentnost je taká transparentnost, ktorá umozní kazdému clenovi dominantného oligopolu poznat správanie ostatných clenov, aby mohol overit, ci postupujú alebo nepostupujú rovnako, teda musí disponovat prostriedkami na zistenie, ci ostatné subjekty prijímajú tú istú stratégiu a ci ju zachovávajú. Transparentnost na trhu by preto mala byt dostacujúca na to, aby kazdému clenovi dominantného oligopolu umoznila dostatocne presne a vcas poznat vývoj správania na trhu kazdého z ostatných clenov. Pozadovaná transparentnost neznamená, ze kazdý clen môze v kazdom okamihu dopodrobna poznat presné podmienky kazdého predaja uskutocneného ostatnými clenmi oligopolu, ale musí na jednej strane umoznit rozpoznat podmienky tichej koordinácie a na druhej strane predstavovat vázne riziko, ze odchylujúce sa konanie, ktoré by mohlo ohrozit tichú koordináciu, bude odhalené ostatnými clenmi oligopolu. 441 Komisia vysvetluje, ze "preskúmala zlozky cistej ceny jednotlivého albumu predaného jednotlivému zákazníkovi (VPC, bezná zlava, prípadná akciová zlava) a v podstate dospela k záveru, ze na to, aby velká nahrávacia spolocnost mohla mat primeranú istotu, ze pozná skutocné metódy stanovovania cistých cien inej nahrávacej spolocnosti, ktoré sa prejavujú na úrovni zákazníkov i albumov, je nevyhnutný dostatocný stupen transparentnosti vsetkých zloziek". Z tohto vysvetlenia vyplýva, ze hoci rozhodnutie bez dalsieho upresnenia hovorí len o dostatocnej transparentnosti, Komisia, zdá sa, pozadovala osobitne vysokú úroven transparentnosti. 442 Rovnako tiez Komisia najmä tvrdí, ze dôlezitost akciových zliav vyplýva z toho, ze "na to, aby velké nahrávacie spolocnosti mohli koordinovat cisté ceny, musia mat moznost kontrolovat vsetky ich súcasti, a to pomerne transparentné VPC a rôzne zlavy na faktúru". Komisia v tomto ohlade upresnuje, ze "'urcitá znalost` bezných zliav nie je jednoducho dostatocná, pokial sú akciové zlavy zodpovedné za kolísanie zliav (teda nestabilitu cistých cien) pre urcitých zákazníkov, v case a pri jednotlivých albumoch v takej velkej miere, ako sú zlavy uvedené v odôvodneniach c. 79, 86, 93, 100 a 107 [rozhodnutia], a pokial sa ukáze, ze tieto zlavy sú menej transparentné". 443 Na jednej strane je potrebné v tomto ohlade poznamenat, ze okrem mnohých iných faktorov transparentnosti uvedených v odôvodneniach c. 111 az 113 rozhodnutia (najmä stále kontakty so stabilnou a obmedzenou klientelou, ktorá je spolocná vsetkým velkým spolocnostiam, ako aj týzdenné uverejnovanie hitparád) sa Komisia vo svojom rozhodnutí domnievala, ze tak hrubé ceny, ako aj bezné zlavy boli transparentné. Hoci vo svojich vyjadreniach podaných Súdu prvého stupna Komisia relativizovala stupen transparentnosti týchto dvoch základných zloziek cistých cien, a to navyse v rôznej miere v závislosti od tvrdení, na ktoré odpovedala, vo svojich záverecných pripomienkach výslovne uviedla, ze dospela k záveru, "ze existuje vysoký stupen transparentnosti VPC, ako aj bezných zliav". 444 Na druhej strane kolísanie zliav, ktoré je spôsobené akciovými zlavami, mozno tazko oznacit za "také silné", kedze rozhodnutie uvádza rozdiely od 2 do 5 percentuálnych bodov v Spojenom královstve, Nemecku a Spanielsku, od 1 do 3 percentuálnych bodov v Taliansku a do 3 percentuálnych bodov vo Francúzsku pre väcsinu hlavných zákazníkov (alebo hlavných spolocných zákazníkov). Navyse, ako tvrdil zalobca a ako tiez pripustila Komisia (najmä v bode 13 doplnujúcich pripomienok), výkyvy zliav mozno vysvetlit na základe sortimentu rôznych výrobkov a rôzneho stupna úspechu, ako aj druhu zákazníkov, takze z toho mozno len vyvodit, ze zistené pomerne malé výkyvy zliav mozno v skutocnosti pricítat akciovým zlavám. 445 V druhom rade, co sa týka výhrad zalobcu, ktorými namieta proti relevantnosti zliav, je nutné najskôr pripomenút, ze Komisia v odôvodneniach c. 77, 84, 91, 98 a 105 rozhodnutia konstatovala, ako zdôraznuje zalobca, ze cisté predajné ceny boli úzko spojené s hrubými cenami, a to vzhladom na súbezný vývoj priemerných hrubých cien a skutocných priemerných cistých cien Sony a BMG pocas posledných siestich rokov. Hoci Komisia vo svojich vyjadreniach podaných na Súd prvého stupna tvrdila, ze údaje týkajúce sa priemerných cien mohli zotriet jednotlivé výkyvy, je nutné jednak konstatovat, ze v odôvodnení c. 70 rozhodnutia sa uvádza, ze priemerné ceny sú vhodným nástrojom pre urcenie, ci sa velké spolocnosti v cenovej oblasti správali podobne, a jednak, ze v odôvodnení c. 77 rozhodnutia sa takisto konstatuje velmi velká stabilita pomerov cistých cien k hrubým cenám v závislosti od albumu a v case. Kedze sa bezné zlavy stanovujú pre urcitého zákazníka a na urcitý rok, nie je jasné, ako by kolísavé akciové zlavy mohli ovplyvnit cisté ceny dotknutých albumov. 446 Relevantnost zliav sa vo vseobecnosti zdá byt vázne spochybnená samotným posúdením Komisie. V bodoch 88 a 89 oznámenia o výhradách totiz Komisia uviedla, ze "po preskúmaní údajov zistila, ze zlavy nezmenili jednotlivé ceny velkých spolocností" a ze "neexistoval vôbec ziaden dôkaz o tom, ze by sa zlavy pouzívali na podstatnú zmenu cien". Hoci, ako sa pripomenulo vyssie, Komisia iste má právo zmenit svoje posúdenia uskutocnené v oznámení o výhradách, ktoré sú svojou podstatou predbezné, posúdenia a závery obsiahnuté v rozhodnutí vsak musia byt zlucitelné so skutkovými zisteniami uskutocnenými v rámci správneho konania, ibaze by sa preukázalo, prinajmensom v rámci konania pred súdom Spolocenstva, ze tieto zistenia boli nesprávne. Tvrdenie, ze neexistoval ziaden dôkaz o tom, ze zlavy citelne ovplyvnili ceny, predstavuje skôr skutkové zistenie ako posúdenie. V kazdom prípade sa zdá, ze Komisia v tomto ohlade nezmenila názor, pretoze v odôvodnení c. 77 rozhodnutia sa uvádza, ze "ak by sa velké spolocnosti poskytovaním zliav citelne odchýlili od dohodnutých politík v oblasti cien, prejavili by sa tieto odchýlky v priemerných cistých cenách". 447 V tretom rade je nutné konstatovat, ze rozhodnutie neobsahuje ziadnu informáciu, ktorá by mohla preukázat skutocný vplyv akciových zliav na cisté ceny dotknutých albumov. Jediný s tým súvisiaci údaj na nachádza v odôvodnení c. 150 rozhodnutia a práve naopak smeruje skôr k popretiu tohto vplyvu, pretoze sa v nom uvádza, ze "rovnako ako vo väcsích krajinách sú bezné zlavy hlavnými zlavami uplatnovanými vo vsetkých malých krajinách". Komisia síce vystúpila na pojednávaní s hypotézou, ze ide o preklep, toto vyjadrenie vsak sama prevzala aj do svojho vyjadrenia k zalobe. Dalej je potrebné pripomenút, ze v oznámení o výhradách vyhotovenom po piatich mesiacoch vysetrovania, v rámci ktorého Komisia vypocúvala jednak velké spolocnosti, ako aj nezávislých výrobcov a maloobchodníkov, a to najmä v súvislosti s dôlezitostou jednotlivých rôznych druhov zliav vrátane akciových zliav (pozri najmä otázky 19 a 24 dotazníkov zaslaných 20. januára 2004 maloobchodníkom a konkurentom uvedeným v prílohe E.4.1), Komisia dokonca ani nepovazovala za nevyhnutné spomenút akciové zlavy. 448 Na výzvu Súdu prvého stupna, aby uviedla celkovú hodnotu akciových zliav vyjadrenú percentuálnym podielom na celkovom predaji 100 a 20 najpredávanejsích albumov kazdej z piatich velkých spolocností (teda priemernú výsku akciových zliav poskytnutých na tieto albumy), ako aj pomernú hodnotu akciových zliav vo vztahu k bezným zlavám na uvedené albumy, Komisia odpovedala, ze na základe informácií obsiahnutých v spise bolo nemozné ich vypocítat. 449 Z predchádzajúcich zistení vyplýva, ze Komisia dospela k záveru o nedostatku transparentnosti trhu napriek transparentnosti hrubých cien a bezných zliav a mnohých iných faktorov transparentnosti uvedených v rozhodnutí na základe jediného dôvodu spocívajúceho v tom, ze akciové zlavy sú menej transparentné, avsak bez toho, aby skúmala, ci uvedené akciové zlavy predstavujú dostatocne významnú zlozku ceny dotknutých albumov na to, aby mali skutocný vplyv na transparentnost cien uvedených albumov. Z toho vyplýva, ze výhrada zalobcu, podla ktorej v rozhodnutí doslo k zjavne nesprávnemu posúdeniu, pretoze Komisia nepreskúmala alebo prinajmensom po právnej stránke dostatocne nepreukázala relevantnost akciových zliav, je dôvodná. 450 Toto zistenie nemozno spochybnit tvrdením Komisie, podla ktorého jej dalsie informácie, ktoré jej boli poskytnuté pocas správneho konania, umoznili jednak dospiet k záveru, ze akciové zlavy boli zásadnou zlozkou pri stanovovaní cien, ako aj vypocítat výsku priemerných akciových zliav uplatnovaných na vsetky albumy v roku 2002. Okolnosti, na ktorých táto argumentácia spocíva, nemozno povazovat za dostatocne koherentné, spolahlivé a relevantné, ani nimi nemozno odôvodnit závery, ktoré sa z nich vyvodili. 451 Po prvé casová postupnost priebehu vysetrovania neukazuje, ze by Komisia v snahe posúdit stupen transparentnosti trhu pristúpila k preskúmaniu relevantnosti akciových zliav, ani a fortiori to, ze by sa takého posúdenie mohlo uskutocnit na základe relevantných a spolahlivých údajov. V tomto ohlade je potrebné pripomenút, ze az do vypocutia konajúceho sa 14. a 15. júna 2004 sa Komisia na základe preskúmania vsetkých dôkazov zhromazdených pocas jej vysetrovania priklánala k záveru, aj ked predbeznému, o existencii kolektívneho dominantného postavenia este pred uskutocnením koncentrácie a najmä o transparentnosti trhu a zliav, ako aj k záveru, ze tieto zlavy nemohli ohrozit koordináciu cien. Vzhladom na odpovede jednak velkých spolocností, konkurentov, ako aj maloobchodníkov na dotazníky o dôlezitosti rôznych jednotlivých zliav, najmä bezných a akciových, nepovazovala za nevyhnutné ani spomenút akciové zlavy v oznámení o výhradách (prinajmensom ako to vyplýva z dôvernej verzie predlozenej Súdu prvého stupna). Zo spisu nevyplýva a Komisia to navyse ani netvrdila, ze by v tomto stádiu akokolvek skúmala akciové zlavy. Taktiez sa nezdá, ze by Komisia v krátkej dobe medzi vypocutím konajúcim sa 14. a 15. júna 2004, v nadväznosti na ktoré zmenila svoje posúdenie, a zaslaním návrhu rozhodnutia poradnému výboru 1. júla 2004 uskutocnila vysetrovanie s cielom overit relevantnost akciových zliav alebo stupen ich transparentnosti. Jediným vysetrovacím úkonom, ktorý Komisia uskutocnila po uvedenom vypocutí, je navyse ziadost o informácie z 21. júna 2004 zaslaná oznamovatelom koncentrácie, ktorá sa netýkala relevantnosti akciových zliav, ale cinnosti velkých spolocností spocívajúcej v sledovaní trhu. Výpovedná hodnota správ o vývoji vyhotovených obchodnými oddeleniami Sony a BMG poskytnutých (príloha B.15) v odpovedi na túto ziadost je navyse, ako sa to uvádza vyssie, vázne spochybnená prostredníctvom dôverných dokumentov predlozených zalobcom (príloha B.16). Nakoniec Komisia vo svojich záverecných pripomienkach sama zdôraznuje, ze právo oznamovatelov koncentrácie byt vypocutí obmedzuje po vypocutí dalsie moznosti vysetrovania a vylucuje hromadnú konzultáciu subjektov trhu v súvislosti s výhradami. Vysetrovacie úkony po vypocutí spocívajú podla Komisie predovsetkým v konzultácii subjektov trhu vo veci navrhnutých záväzkov, a teda sa netýkajú výhrad vyslovených proti oznámenej koncentrácii. 452 Po druhé, hoci Komisia vo svojich odpovediach na písomné otázky Súdu prvého stupna uviedla, ze informácie poskytnuté oznamovatelmi koncentrácie v rámci správneho konania jej umoznili vypocítat priemerné akciové zlavy, na pojednávaní tiez pripustila, ze tieto výpocty neurobila sama a musela ponechat na ekonómoch úcastníkov koncentrácie, aby vysvetlili, ako bolo mozné vypocítat zlavy na vsetky albumy, pricom ich ale nebolo mozné vypocítat pre 20 alebo 100 najpredávanejsích albumov, napriek tomu, ze vysetrovanie a údaje zozbierané Komisiou sa týkali len týchto albumov. 453 Po tretie, hoci Komisia uviedla, ze výpocty boli uskutocnené na základe údajov, ktoré boli základom jednej z príloh B.12 k vyjadreniu k zalobe, táto príloha obsahuje len údaje týkajúce sa BMG a nie Sony. 454 Po stvrté, údaje sa nejavia ako dostatocne koherentné, spolahlivé a relevantné. 455 Najskôr je potrebné zdôraznit, ze tabulky poskytnuté Komisiou v odpovedi na otázky Súdu prvého stupna sa týkajú len roku 2002 bez toho, aby sa vysvetlili dôvody, pre ktoré oznamovatelia koncentrácie vybrali práve tento rok, a to napriek tomu, ze rozhodnutie sa vztahuje na ceny a zlavy od roku 1998 do roku 2003. Rovnako, hoci je v prípade BMG podiel hrubého predaja vypocítaný pre desat najväcsích zákazníkov, týka sa len piatich az desiatich najväcsích zákazníkov (v závislosti od krajín), a to bez toho, aby sa v tomto ohlade poskytlo akékolvek vysvetlenie. Je potrebné tiez poznamenat, ze rozpätia akciových zliav uvedené v tabulkách (týkajúce sa vsetkých albumov pre vsetkých zákazníkov) nezodpovedajú rozpätiam uvedeným v tabulkách ostatných príloh B.6/E.2 (týkajúcich sa len 20 najpredávanejsích albumov desiatim najlepsím zákazníkom). Kedze pocet albumov a zákazníkov zohladnovaných v tabulkách je omnoho väcsí ako pocet albumov a zákazníkov, na ktorý sa vztahujú uvedené prílohy, mala by sa maximálna akciová zlava v tabulkách [dôverné] rovnat zlave uvedenej v dotknutých prílohách pre ten istý rok [dôverné] alebo by mala byt vyssia. Celkové zlavy na faktúru kazdého z oznamovatelov koncentrácie, ako aj rozdiel medzi zlavami poskytovanými kazdým z nich sa tiez lísia od zliav uvedených v rozhodnutí. Rozhodnutie sa v skutocnosti týka najpredávanejsích albumov v roku 2003 a nie ako tabulky vsetkých albumov predaných v roku 2002, co len potvrdzuje, ze výsledok sa môze lísit v závislosti od vybraných parametrov, a teda nutnost, aby si Komisia nad takýmito úkonmi ponechala kontrolu alebo aby prinajmensom overila relevantnost údajov predlozených úcastníkmi koncentrácie. 456 Dalej je nutné konstatovat, ze kedze sa tabulky týkajú priemernej akciovej zlavy na vsetky predávané albumy a nie 100 alebo 20 najpredávanejsích albumov, chýba im relevantnost, pretoze predpokladajú to, co by mali jasne preukázat, teda, ze akciové zlavy majú dôlezitú úlohu tiez pri najpredávanejsích albumoch alebo nových vydaniach albumov uvedených v hitparádach (new hit releases) a ze sa netýkajú, ako tvrdí zalobca, hlavne albumov uvedených v katalógu. Tvrdenie Komisie, podla ktorého by vzhladom na dôlezitost, akú má pre celkové príjmy z predaja hudby 100 najpredávanejsích albumov, by bolo prekvapujúce, ze priemerná výska akciových zliav vypocítaná pre vsetky predané albumy sa citelne neodráza na cenách 100 najpredávanejsích albumov, nemozno prijat, pretoze by to znamenalo, ze priemerné akciové zlavy, ktoré by boli násobkom vseobecného priemeru, sa uplatnujú na vsetky ostatné albumy. Hoci rozhodnutie neobsahuje v tomto ohlade ziadne informácie a Komisia vo svojich vyjadreniach neposkytla ziadne upresnenia, samotné okolnosti uvedené v spise naznacujú, ze akciové zlavy sú v skutocnosti vysoké, respektíve velmi vysoké. Preto jedna z velkých spolocností v odpovedi na dotazník Komisie uviedla, ze "tento typ zlavy mohol predstavovat dôlezitý podiel VPC (napríklad az do [dôverné])". Rovnako tiez tabulky uvedené v prílohe E.2, ktoré Komisia predlozila a ktoré obsahujú odhady maximálnych akciových zliav, casto uvádzajú velmi vysokú sadzbu zliav poskytnutých oznamovatelmi koncentrácie ich desiatim najlepsím zákazníkom, ktorá dosahovala az [dôverné]. Okrem toho Komisia oznacuje tieto odhady za opatrné, pretoze zatial co císla sú uvedené v rocnom vyjadrení, akciová zlava je obycajne casovo obmedzená. Akciové zlavy podla tabulky predlozenej Komisiou predstavujú len nízky priemerný percentuálny podiel predajnej ceny [dôverné] vsetkých predaných albumov, a preto by sa mali uplatnit len na dost nízky pocet albumov. Nakoniec, ako sa uviedlo vyssie, samotné vyhlásenia velkých spolocností predlozené Komisiou naznacujú, ze akciové zlavy sa uplatnujú na osobitné prípady (umelec na turné, urcité sezónne zásoby, starsie albumy, ktoré sa uz velmi dobre nepredávajú). Za týchto podmienok nemozno predpokladat, ze by priemerné sadzby akciových zliav poskytovaných na vsetky albumy vypovedali o akciových zlavách poskytovaných na 100 najpredávanejsích albumov ani a fortiori o akciových zlavách poskytovaných na nové "hits releases". V tomto ohlade je navyse potrebné pripomenút, ze Komisia v bodoch 87 a 90 oznámenia o výhradách uviedla, ze sa domnieva, ze cenníky nových vydaní albumov sa pouzívajú na koordináciu a sledovanie cenových politík a ze nenasla ziaden dôkaz o tom, ze by sa tieto zlavy pouzívali na úcely podstatnej zmeny priemerných cistých cien nových "hit releases". 457 Po piate i za predpokladu, ze by tabulky boli presné a mali výpovednú hodnotu, je nutné konstatovat, ze akciové zlavy tvoria len velmi malú cast hrubej predajnej ceny albumov v troch z piatich velkých krajín v prípade BMG [dôverné] % v krajine B, [dôverné] % v krajine C a [dôverné] % v krajine D a v dvoch z piatich velkých krajinách v prípade Sony [dôverné] % v krajine C a [dôverné] % v krajine D. Okrem toho v rozpore s tým, co tvrdí Komisia, sa nemozno domnievat, ze tabulky ukazujú, ze priemerné akciové zlavy oboch oznamovatelov sa vo velkej miere vo väcsine krajín lísia, kedze v troch krajinách z piatich je rozdiel medzi akciovými zlavami poskytovanými Sony a BMG nizsí ako [dôverné] %. Kazdá krajina totiz podla rozhodnutia predstavuje samostatný trh a koncentrácia, ktorá vytvára alebo posilnuje dominantné postavenie, v dôsledku ktorého je efektívna hospodárska sútaz významne narusená aspon vo vztahu k jednému z relevantných trhov, sa musí vyhlásit za nezlucitelnú so spolocným trhom. Za týchto podmienok i za predpokladu, ze by sa akciové zlavy mohli povazovat za menej transparentné, mala Komisia bez toho, aby uplatnila poziadavku úplnej transparentnosti prinajmensom v rozhodnutí vysvetlit, ako mohli tieto akciové zlavy napriek svojmu minimálnemu skutocnému úcinku na ceny a napriek prítomnosti mnohých faktorov transparentnosti uvedených v rozhodnutí odstránit dostatocnú transparentnost trhu nevyhnutnú na umoznenie kolektívneho dominantného postavenia. 458 V kazdom prípade vsak ani vysvetlenia poskytnuté pocas sporového konania pred Súdom prvého stupna, ani a fortiori overenia týkajúce sa podstatného aspektu rozhodnutia nemôzu nahradit nedostatok preskúmania v okamihu prijatia rozhodnutia a odstránit tak zjavne nesprávne posúdenie, ku ktorému tým v rozhodnutí doslo, a to i za predpokladu, ze by táto vada nemala ziaden vplyv na výsledok posúdenia (pozri analogicky rozsudok Súdneho dvora z 22. januára 2004, Mattila/Rada a Komisia, C-353/01 P, Zb. s. I-1073, body 31 a 37). c) Záver o transparentnosti 459 Z predchádzajúcich úvah vyplýva, ze zistenia uskutocnené v rozhodnutí v súvislosti s transparentnostou trhu nie sú po právnej stránke dostatocne odôvodnené, doslo pri nich k zjavne nesprávnemu posúdeniu, pretoze nespocívajú na preskúmaní vsetkých relevantných údajov, ktoré sa mali zohladnit, a nemozno o ne opriet záver, ze trh nie je dostatocne transparentný na to, aby umoznil kolektívne dominantné postavenie. 5. Homogénnost 460 V súvislosti s kritériom homogénnosti výrobku je potrebné pripomenút, ze Komisia v odôvodnení c. 157 rozhodnutia dospela k záveru, ze neexistuje kolektívne dominantné postavenie, ked okrem nedostatkov v oblasti transparentnosti a nedostatku dôkazov, ktoré by potvrdzovali existenciu odvetných opatrení v minulosti, poukázala na ciastocnú heterogénnost výrobku. Je vsak potrebné zdôraznit, ze Komisia v odôvodnení c. 110 rozhodnutia venovanom skúmaniu homogénnosti výrobku zdôraznila na jednej strane, ze formát hudobných nahrávok je homogénny, na druhej strane, ze napriek heterogénnosti obsahu sa spôsoby stanovovania cien a uvádzania albumov na velkoobchodné trhy zdajú byt celkom standardizované, a nakoniec uviedla, ze co sa týka zliav a dohodnutých sadzieb pri vrátení nepredaného tovaru, velké spolocnosti obycajne nerozlisovali medzi hudobnými zánrami alebo typmi albumov. Komisia prinajmensom v zjavnom rozpore s týmto tvrdením a bez dalsieho vysvetlenia dalej uviedla, ze stanovovanie cien prirodzene záviselo aj od úspechu albumu a ze na úrovni albumov existovali rozdiely v akciových zlavách. Na základe predchádzajúceho dospela k záveru, ze heterogénnost obsahu a jej vyssie uvedené úcinky na ceny znizovali transparentnost. 461 Z toho vyplýva, ze Komisia sa domnievala, ze uvedená heterogénnost mala vplyv len na akciové zlavy. Ako bolo totiz vysvetlené vyssie, okolnosti uvedené v rozhodnutí a tvrdenia, na ktoré sa Komisia odvolávala vo svojich písomných podaniach, nepostacujú na preukázanie zistenia, podla ktorého trh nemal dostatocný stupen transparentnosti na to, aby umoznil existenciu kolektívneho dominantného postavenia. Preto zistenia týkajúce sa heterogénnosti výrobku, ktoré si navyse protirecia, nemôzu samy osebe viest k záveru, podla ktorého takéto kolektívne dominantné postavenie na trhu neexistovalo. 462 Nakoniec je preto potrebné poznamenat, ze okolnost, ze výrobok je heterogénny, prinajmensom co sa týka jeho obsahu, a preto je nutné ocakávat, ze jeho cena bude v závislosti od jednotlivého albumu kolísat, dáva osobitný význam zisteniu uskutocnenému samotnou Komisiou v odôvodneniach c. 76 a 77 týkajúcich sa trhu v Spojenom královstve (a v zodpovedajúcich odôvodneniach týkajúcich sa ostatných trhov), podla ktorého sa katalógové ceny najpredávanejsích albumov zdajú byt skôr vyrovnané, pricom cisté ceny sú úzko spojené s hrubými cenami. 6. Odvetné opatrenia 463 V odôvodneniach c. 114 az 118 rozhodnutia Komisia skúmala, ci velké spolocnosti v minulosti prijali "odvetné opatrenia" voci niektorej z nich, a dospela k záveru, ze nenasla "ziaden dôkaz, ktorý by preukazoval, ze by odmietnutie niektorej velkej spolocnosti dodrzat dohodnutý postup mohlo v minulosti viest k odvetnému opatreniu spocívajúcemu vo vylúcení ostatnými velkými spolocnostami zo spolocného podniku pre kompilácie alebo v (docasnom) návrate k skutocne sútazným postupom", dokonca nezistila ani "náznak hrozby v tomto zmysle". 464 Zalobca tvrdí, ze toto zistenie je nedostatocne odôvodnené, doslo pri nom k zjavne nesprávnemu posúdeniu a k nesprávnemu právnemu posúdeniu. Výhrady rozvinuté v rámci týchto troch castí sa prekrývajú a spocívajú v podstate v spochybnení skutocnosti, ze Komisia zalozila svoju analýzu na neexistencii dôkazov o predchádzajúcom pouzití odvetných opatrení napriek tomu, ze mala len overit existenciu úcinných odstrasujúcich mechanizmov. 465 Z judikatúry (rozsudok Airtours/Komisia, uz citovaný v bode 45 vyssie, bod 62) vyplýva, ze na to, aby kolektívne dominantné postavenie bolo zivotaschopné, je nutné, aby existoval dostatok odstrasujúcich faktorov, ktoré by trvale odradzovali od odchýlenia sa od spolocného postupu, co znamená, ze je potrebné, aby kazdý clen dominantného oligopolu vedel, ze jeho konanie so silne sútaznou povahou s cielom zvýsit jeho trhový podiel by vyvolalo obdobné konanie zo strany ostatných clenov, takze zo svojej iniciatívy by nezískal ziadne výhody (pozri v tomto zmysle rozsudok Gencor/Komisia, uz citovaný v bode 246 vyssie, bod 276). 466 Samotná existencia odstrasujúcich mechanizmov totiz v zásade postacuje, pretoze ak sa clenovia oligopolu prispôsobia spolocnej politike, nie je potrebné uchýlit sa k výkonu sankcií. Navyse, ako zdôraznuje zalobca, najúcinnejsím odstrasujúcim prostriedkom je ten, ktorý sa nemusí pouzit. 467 Komisia navyse v bodoch 128 az 132 oznámenia o výhradách výslovne konstatovala, ze vylúcenie zo spolocných podnikov pre kompilácie predstavuje osobitne úcinný odstrasujúci mechanizmus a rozhodnutie, hoci to neuznáva tak výslovne, predsa len potvrdzuje, v rozpore s tým, co tvrdila Komisia vo svojich vyjadreniach, túto analýzu. Po tom, ako Komisia v odôvodneniach c. 115 a 116 rozhodnutia uznala hospodársku dôlezitost kompilácií viacerých umelcov alebo znaciek, ktoré predstavujú priblizne 15 az 20 % celkového trhu s hudobnými nahrávkami, a zdôraznila, ze prítomnost umelcov "patriacich" rôznym nahrávacím spolocnostiam v albume sa zdá byt klúcovým faktorom úspechu urcitej kompilácie, totiz v odôvodnení c. 117 rozhodnutia vysvetluje, ze "v prípade pretrvávajúceho 'odchýlenia sa` jednej z nich by velké nahrávacie spolocnosti mohli vylúcit takúto spolocnost z vytvorenia nových spolocných podnikov alebo jej odmietnut právo pouzit ich tituly v urcitej kompilácii, ba az ukoncit niektoré existujúce spolocné podniky". Nakoniec odôvodnenie c. 118 rozhodnutia stanovuje, ze Komisia vsak nenasla ziaden dôkaz preukazujúci vylúcenie inými velkými nahrávacími spolocnostami zo spolocného podniku pre kompilácie v minulosti, ani ziaden náznak hrozby v tomto zmysle, pricom upresnila, ze "tieto opatrenia by vo vseobecnosti mohli predstavovat spolahlivé odvetné opatrenia na trhu s hudobnými nahrávkami". 468 Kedze vsak v rámci tohto zalobného dôvodu ide o zistenie existencie kolektívneho dominantného postavenia a nie o jeho vytvorenie, mozno sa domnievat, ze podmienka týkajúca sa odstrasujúcich prostriedkov môze spocívat nie v overení samotnej existencie odstrasujúcich mechanizmov, ako tomu bolo vo veci, ktorá viedla k rozsudku Airtours/Komisia, uz citovanému v bode 45 vyssie, ale v preskúmaní, ci doslo k poruseniu spolocného postupu bez toho, aby po tomto porusení nasledovali odvetné opatrenia. Hoci rozhodnutie nenaznacuje, ze test na zistenie existencie kolektívneho dominantného postavenia musí byt odlisný, a hoci to Komisia vo svojich vyjadreniach ani netvrdila, Súd prvého stupna predsa len preskúma, ci zistenia uvedené v rozhodnutí tento test splnujú. 469 Dva kumulatívne dôkazy sú nevyhnutné na to, aby bolo mozné sa domnievat, ze neexistencia výkonu odvetných opatrení znamená, ze podmienka týkajúca sa odvetných opatrení nie je splnená, konkrétne dôkaz odchýlenia sa od spolocného postupu, bez ktorého nemozno skúmat výkon odvetných opatrení, a potom skutocný dôkaz neexistencie odvetných opatrení. Je vsak nutné konstatovat, ze v rámci rozhodnutia sa nehovorí vo vztahu k týmto dvom aspektom o ziadnych potrebných dôkazoch. 470 Po prvé ani v casti ad hoc venovanej odstrasujúcim prostriedkom, ani vo zvysku rozhodnutia Komisia jasne neoznacila ani jeden prípad porusenia spolocnej politiky v oblasti cien. Vo svojom vyjadrení k zalobe Komisia síce uviedla dva prípady, v ktorých sa v rozhodnutí konstatovali odchýlky od spolocného postupu (v Spojenom královstve v rokoch 2000 a 2001, odôvodnenie c. 74, a v Nemecku v súvislosti s pomalsím vývojom jednej z velkých spolocností, odôvodnenie c. 88). Z rozhodnutia vsak nevyplýva, ci by sa tieto prípady mohli povazovat za porusenie spolocnej politiky, alebo len ukazovali, ze súbeznost cien sa vzdy nedosiahla. 471 Po druhé v kazdom prípade je nutné konstatovat, ze Komisia, ktorú Súd prvého stupna na pojednávaní vypocúval v súvislosti vysetrovacími úkonmi, ktoré uskutocnila, aby dospela k záveru, ze nenasla dôkazy výkonu odvetných opatrení v minulosti ani hrozby v tomto zmysle, nebola schopná uviest ziadny krok, ktorý s týmto cielom uskutocnila alebo podnikla. Okrem toho, kedze sa vysetrovanie Komisie v stádiu oznámenia o výhradách zameralo na overenie existencie spolahlivých odstrasujúcich mechanizmov a nie na skutocný výkon odstrasujúcich opatrení a kedze Komisia zmenila svoje posúdenie koncentrácie az po uskutocnení vypocutia, zdá sa byt tazké stanovit, kedy a ako mohla Komisia úcinne hladat dôkazy výkonu odvetných opatrení. Zo spisu navyse vyplýva, ze Komisia po vypocutí uz na trhu nevysetrovala. Jediné úkony Komisie na úcely overenia preto mohli spocívat len v polození otázky oznamovatelom koncentrácie, o com Súdu prvého stupna neposkytla ziaden dôkaz, ktorí by vsak zjavne neboli schopní poskytnút jej dôkazy o výkone odvetných opatrení. 472 Nakoniec je nutné konstatovat, ze nemozno prijat tvrdenie Komisie, podla ktorého "zjavné dôkazy o odvetných opatreniach uplatnovaných inými velkými spolocnostami ako reakcia na 'odchýlenie sa` od bezných úrovní priemerných cistých cien alebo priemerných zliav na faktúru by napriek tazkostiam spojeným so zistením dostatocne jasných podmienok koordinácie a dostatocne úcinných prostriedkov ich dodrzovania mohli byt ukazovatelom (aj ked urcite nie rozhodujúcim) existencie urcitej koordinácie". Na jednej strane je totiz toto tvrdenie v rozpore s rozhodnutím, podla ktorého "by sa totiz kazdý náznak odvetného opatrenia mohol povazovat za upozornenie na existenciu kolektívneho dominantného postavenia na týchto trhoch" (odôvodnenie c. 114 rozhodnutia), a "Komisia teda v tejto veci nezistila ziadnu okolnost, ktorá by naznacovala, ze takého prostriedky alebo hrozby sa v minulosti pouzili, co by predstavovalo dôkaz kolektívneho dominantného postavenia". Na druhej strane vsak argumentácia Komisie vedie k domnienke, ze prieskum, ktorý uskutocnila vo vztahu k podmienke týkajúcej sa odvetných prostriedkov, bol neprimeraný, kedze aj "zjavné dôkazy o odvetných opatreniach" by mohli predstavovat len "urcite nie rozhodujúci" ukazovatel. 473 Z predchádzajúceho vyplýva, ze výhrada zalobcu, podla ktorej doslo pri posúdeniach uvedených v rozhodnutí, ktoré sa týkali odvetných prostriedkov, k nesprávnemu právnemu posúdeniu a k zjavne nesprávnemu posúdeniu, je dôvodná. 474 Kedze tieto posúdenia, ako vyplýva najmä z odôvodnenia c. 157 rozhodnutia, sú základným dôvodom, na ktorom sa rozhodnutie zakladá, je nutné toto rozhodnutie zrusit. 7. Záver o prvom zalobnom dôvode 475 Z predchádzajúceho vyplýva, ze tvrdenie, podla ktorého nie sú trhy s hudobnými nahrávkami dostatocne transparentné na umoznenie kolektívneho dominantného postavenia, nie je po právnej stránke dostatocne odôvodnené a doslo v rámci neho k zjavne nesprávnemu posúdeniu, pretoze okolnosti, na ktorých sa toto tvrdenie zakladá, sú neúplné a neobsahujú vsetky relevantné údaje, ktoré mala Komisia zohladnit, a nemozno ním podopriet závery, ktoré sú z neho vyvodené. Kedze toto tvrdenie predstavuje, ako to vyplýva jednak z rozhodnutia, predovsetkým z jeho odôvodnenia c. 157, ako aj z diskusií pred Súdom prvého stupna, základný dôvod, na základe ktorého Komisia v rozhodnutí dospela k záveru o neexistencii kolektívneho dominantného postavenia, musí byt rozhodnutie zrusené uz len z tohto samotného dôvodu. 476 Kedze aj v analýze týkajúcej sa odvetných prostriedkov doslo k nesprávnemu právnemu posúdeniu alebo prinajmensom k zjavne nesprávnemu posúdeniu, pricom táto analýza predstavovala dalsí základný dôvod, na základe ktorého Komisia v rozhodnutí dospela k záveru o neexistencii kolektívneho dominantného postavenia, táto vada taktiez odôvodnuje zrusenie rozhodnutia. 477 Nakoniec je este nutné v potrebnej miere konstatovat, ze tak ako výslovne alebo implicitne vyplýva zo vsetkých predchádzajúcich úvah, ziadne z tvrdení predlozených vedlajsími úcastníkmi konania nie je spôsobilé vyvrátit tieto závery a ze viaceré z nich navyse výslovne odporujú rozhodnutiu. 478 Po prvé v súvislosti s úvodnými pripomienkami vedlajsích úcastníkov konania je nutné konstatovat, ze uz boli zamietnuté a nemajú ziadnu relevantnost. Samotnou skutocnostou, ze Komisia údajne viedla mimoriadne hlbkové vysetrovanie, nemozno preukázat, ze Komisia skutocne zhromazdila, zanalyzovala a správne posúdila vsetky relevantné údaje. V tomto ohlade je potrebné navyse poznamenat, ze vedlajsí úcastníci zdôraznujú, ze po oznámení poskytli velmi presvedcivé údaje a vysvetlenia týkajúce sa hudobného priemyslu v Európe. Zo spisu vsak vyplýva, ze na základe týchto a dalsích informácií zozbieraných na trhu pocas skoro piatich mesiacov vysetrovania Komisia v oznámení o výhradách dospela k záveru o nezlucitelnosti koncentrácie a az po vyjadrení argumentácie úcastníkov koncentrácie a ich ekonómov v rámci vypocutia 14. a 15. júna 2004 zmenila svoje posúdenie a o dva týzdne neskôr zaslala poradnému výboru návrh rozhodnutia schvalujúceho koncentráciu. Rovnako je tiez irelevantná skutocnost, ze sútazné orgány vo svete by túto koncentráciu schválili. Nakoniec tvrdenie, podla ktorého predstavuje koncentrácia prosútaznú odpoved na úpadok hudobného priemyslu a najmä na pád predajných cien CD, sa taktiez musí zamietnut. Nielenze rozhodnutie nijak nespocíva na údajnej rovnováhe rôznych výhod a nevýhod koncentrácie, ale navyse tvrdenia vedlajsích úcastníkov vychádzajúce z vývoja dopytu boli výslovne zamietnuté v bodoch 55 az 59 rozhodnutia. 479 Po druhé v súvislosti s tvrdeniami vedlajsích úcastníkov smerujúcimi k spochybneniu dôvodnosti výhrad zalobcu týkajúcich sa akciových zliav, vyrovnávania cien alebo transparentnosti postací konstatovat, ze sa prekrývajú s tvrdeniami Komisie, pricom uz boli zamietnuté vyssie alebo ich nebolo mozné zohladnit, pretoze výslovne odporujú zisteniam, ku ktorým doslo v rozhodnutí. Tvrdenie vyplývajúce z údajnej neexistencie vyrovnávania cien a tvrdenie, ze velký podiel predaja 100 najpredávanejsích albumov sa dosahuje za pouzitia iných VPC, ako sú VPC uvedené v rozhodnutí, boli výslovne zamietnuté v rámci rozhodnutia. Rovnako je irelevantné tvrdenie, podla ktorého rozhodnutie znizuje dôkaznú silu dôkazov o neexistencii dostatocnej transparentnosti. Súdu prvého stupna totiz neprinálezí, aby rozhodoval o zlucitelnosti koncentrácie, ale aby preskúmal zákonnost zistení uskutocnených v rozhodnutí. Okrem toho je nutné opätovne konstatovat, ze tvrdenia vedlajsích úcastníkov konania v tomto ohlade, podla ktorých VPC nie sú ani známe, ani prístupné alebo ze bezné zlavy nie sú dostatocne transparentné, výslovne odporujú zisteniam uvedeným v rozhodnutí. 480 Po tretie v súvislosti s tvrdeniami týkajúcimi sa rôznych bodov nespomenutých v rozhodnutí postací konstatovat, ze nie sú relevantné, kedze preskúmanie Súdu prvého stupna sa obmedzuje len na kontrolu zákonnosti tohto rozhodnutia. 481 Súd prvého stupna vsak povazuje za nutné preskúmat navyse aj druhý zalobný dôvod. III - O druhom zalobnom dôvode týkajúcom sa vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia na trhoch s hudobnými nahrávkami A - Tvrdenia zalobcu 482 Zalobca poukazuje na to, ze Komisia preskúmala otázku, ci koncentrácia vytvára kolektívne dominantné postavenie na menej nez jednej strane. Komisia síce tvrdila, ze znízenie poctu hrácov by mohlo na niektorých oligopolistických trhoch spôsobit vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia zostávajúcich podnikov a ze to, ci k tomu skutocne dôjde alebo nie, v podstate závisí od charakteristických znakov trhu, tieto rozhodujúce charakteristické znaky vsak neoznacila, ale obmedzila sa na to, ze poukázala na analýzu vykonanú vo vztahu ku kolektívnemu dominantnému postaveniu uz existujúcemu pred koncentráciou, a v odôvodnení c. 157 rozhodnutia dospela k záveru, ze nenasla "dost dôkazov o tom, ze by znízenie poctu nahrávacích spolocnosti z piatich na styri predstavovalo dostatocne významnú zmenu, ktorá by mohla viest k pravdepodobnému vytvoreniu kolektívneho dominantného postavenia" predovsetkým s ohladom na transparentnost a odvetné opatrenia. 1. O nesprávnom právnom posúdení 483 Komisia sa pri pouzití testu kolektívneho dominantného postavenia dopustila styroch pochybení predstavujúcich nesprávne právne posúdenie. a) Neexistencia analýzy budúceho vývoja 484 Komisia sa dopustila nesprávneho právneho posúdenia pri uplatnení právnej úpravy týkajúcej sa kolektívneho dominantného postavenia tým, ze nevykonala analýzu budúceho vývoja, aby zistila, ci by v dôsledku koncentrácie doslo k vytvoreniu kolektívneho dominantného postavenia. Test, ktorým sa má urcit, ci koncentrácia vytvára také postavenie alebo nie, je pritom podstatne odlisný od testu, ktorým sa má overit jeho súcasná existencia, kedze posledný uvedený test vyzaduje analýzu ex post, zatial co prvý uvedený test vyzaduje analýzu ex ante, ktorá musí byt vykonaná s odkazom na hospodársku sútaz existujúcu na trhu pred uskutocnením koncentrácie. 485 Z rozsudku Airtours/Komisia, uz citovaného v bode 45 vyssie, vyplýva, ze analýza budúceho vývoja musí nielen zohladnit situáciu týkajúcu sa tohto postavenia v okamihu uskutocnenia koncentrácie, ale aj túto situáciu dynamicky posúdit s ohladom predovsetkým na "vnútornú vyvázenost, na stabilitu a otázku, ci súbezné protisútazné správanie, ktoré by mohla spôsobit, je mozné udrzat v case". Z odôvodnenia c. 157 rozhodnutia vsak vyplýva, ze Komisia namiesto vykonania vyzadovanej odlisnej analýzy budúceho vývoja dospela k svojmu záveru na základe tých istých dôkazov - ex post -, ktoré pouzila na popretie existencie kolektívneho dominantného postavenia pred uskutocnením koncentrácie. 486 Analýza ex post vsak nie je rozhodujúca. Komisia síce skutocne preukázala, ze "trhy s hudobnými nahrávkami vykazujú urcité charakteristické znaky priaznivé pre existenciu kolektívneho dominantného postavenia" (odôvodnenie c. 157 rozhodnutia), obmedzila sa vsak iba na konstatovanie, ze nenasla dostatok dôkazov o tom, ze kolektívne dominantné postavenie uz existovalo, takze akákolvek zmena faktorov zvysujúcich moznost tichých kartelov by mala byt analyzovaná s velkou opatrnostou. Jediným dôkazom, ktorý Komisia preskúmavala, je správa o tom, co sa odohralo v minulosti, cím Komisia mlcky uznáva, ze analýzu budúceho vývoja nevykonala. b) Transparentnost 487 Zalobca tvrdí, ze Komisia sa pri overovaní toho, ci bolo vytvorené kolektívne dominantné postavenie, dopustila nesprávneho právneho posúdenia z rovnakých dôvodov, aké sú rozvinuté v rámci prvého zalobného dôvodu, tým, ze pouzila test úplnej transparentnosti trhu, zatial co podla rozsudku Airtours/Komisia, uz citovaného v bode 45 vyssie, treba overit len to, ci je trh dostatocne transparentný na to, aby bola mozná koordinácia správania. c) Odstrasujúce prostriedky 488 Zalobca vytýka Komisii, ze nevykonala analýzu budúceho vývoja, aby overila existenciu odstrasujúcich prostriedkov, ale oprela sa o závery, ku ktorým dospela, ked nesprávne vychádzala z neexistencie dôkazu o odstrasujúcich prostriedkoch v minulosti v súvislosti s posilnením uz existujúceho kolektívneho dominantného postavenia, aby zamietla akékolvek tvrdenie, podla ktorého by znízenie poctu velkých spolocností z piatich na styri ulahcilo odvetné opatrenia na trhu. 489 V rámci analýzy budúceho vývoja, ktorú mala vykonat, malo byt konstatovanie, ze existovali opatrenia, ktoré mohli predstavovat spolahlivé odvetné moznosti zo strany velkých spolocností (odôvodnenie c. 118 rozhodnutia), posúdené ako dostatocný dôkaz, a to najmä po tom, co sa pocet velkých nahrávacích spolocností znízi na styri. d) Protiváhy 490 Zalobca tvrdí, ze Komisia sa dopustila nesprávneho právneho posúdenia tým, ze vôbec nepreskúmala tretiu podmienku stanovenú rozsudkom Airtours/Komisia, uz citovaným v bode 45 vyssie, na overovanie existencie kolektívneho dominantného postavenia, teda schopnost zákazníkov alebo sútazitelov ohrozit svojím konaním výsledky akejkolvek spolocnej politiky prijatej velkými spolocnostami. 2. O porusení povinnosti odôvodnenia 491 Zalobca tvrdí, ze analýza budúceho vývoja, ktorú mala Komisia vykonat, aby overila riziko vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia, zahrna hlbkové preskúmanie relevantných okolností, pokial ide o úcinok koncentrácie na trh. Komisia vsak jednak nepreskúmala moznost vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia ani v oznámení o výhradách a jednak analýza Komisie v rozhodnutí nie je ani zameraná na budúci vývoj, ani podrobná. Komisia z toho, ze sa nepreukázala existencia kolektívneho dominantného postavenia, vyvodila, ze neexistuje dostatok dôkazov o tom, ze k vytvoreniu dominantného postavenia dôjde v budúcnosti. 492 Zalobca tvrdí, ze ak by Komisia vykonala pozadovanú analýzu budúceho vývoja, musela by sa zaoberat týmito otázkami: - do akej miery znízenie poctu velkých spolocností znamená: - ze velké spolocnosti sa stávajú vzájomne závislejsími z dôvodu znízenia poctu hrácov z piatich na styroch, - ze trh, ktorý je koncentrovaný podla vsetkých prijatých standardov aj pred koncentráciou, sa stane ovela koncentrovanejsím po uskutocnení koncentrácie, - ze koordináciu medzi velkými spolocnostami mozno este lahsie kontrolovat a udrziavat v case a ze aj transparentnost cien je este viac posilnená z dôvodu symetrie, ktorá ulahcuje kontrolu vrátane kontroly na velmi dôlezitom trhu hitparád, - ze je ovela lahsie identifikovat ústredný bod a udrziavat spolocné chápanie toho, co je v spolocnom záujme velkých spolocností, kedze ich pocet je nizsí, - ze rovnováha medzi dlhodobým prospechom plynúcim z pripojenia sa ku kartelu a krátkodobým prospechom plynúcim z predaja za nizsiu cenu nez konkurenti je pri mensom pocte spolocností na trhu porusená, - do akej miery sa zvýsi miera symetrie na trhu, pretoze Sony BMG by sa podobala spolocnosti Universal v zmysle velkosti a trhových podielov, s dalsími dvoma velkými spolocnostami EMI a Time Warner hned za nimi so svojimi rovnako symetrickými trhovými podielmi. Táto otázka je dôlezitá, pretoze symetria v zmysle velkosti a trhových podielov ulahcuje udrziavanie tichého kartelu. Sony BMG a Universal by mali spolocne trhový podiel vo výske viac nez 50 % celosvetového trhu s hudobnými nahrávkami a tento podiel by sa blízil k 60 az 70 % na velmi dôlezitom trhu hitparád, ktorého význam Komisia nestudovala. Tento segment trhu je dôlezitý tak pre súcasnú hospodársku sútaz, ako aj indikátor dlhodobej sily na trhu, kedze z nových vydaní sa stávajú tituly v katalógu, - do akej miery sa zvýsi symetria a znízi konkurencia, pretoze dve velké spolocnosti, ktoré mali pocas ostatných rokov rozlicné výsledky, by odteraz tvorili len jednu spolocnost, - do akej miery sa odstrasujúce prostriedky stanú úcinnejsími, - do akej miery sa nezávislé spolocnosti stanú este závislejsími od velkých spolocností, predovsetkým preto, ze pocet nevyhnutných obchodných partnerov dostupných pre nezávislé spolocnosti by sa znízil o 20 %, - do akej miery sa oslabia akékolvek konkurencné protiváhy voci velkým spolocnostiam. 493 Komisia podrobne nepreskúmala ani jednu z týchto otázok, takze konstatovanie Komisie, ze nedôjde k vytvoreniu kolektívneho dominantného postavenia (odôvodnenie c. 158 napadnutého rozhodnutia) nie je podlozené ziadnymi úvahami alebo spocíva na úvahách, ktoré sú zjavne nevhodné. 3. O zjavne nesprávnom posúdení 494 Neexistencia analýzy budúceho vývoja predstavuje tiez nesprávne posúdenie. Komisia sa oprela o skorsie dôkazy týkajúce sa uz existujúceho kolektívneho dominantného postavenia bez toho, aby podrobne preskúmala dosah zmien vyplývajúcich z koncentrácie. Tieto údajné dôkazy sú okrem toho samy postihnuté pochybením z dôvodov uvedených v prvom zalobnom dôvode. 495 Zalobca poukazuje na to, ze Komisia síce strucne uvádza, ze transparentnost sa zvýsi, neuvádza vsak podrobne mieru transparentnosti, ktorá sa dosiahne, alebo úcinok, ktorý z toho vyplynie, ale obmedzuje sa iba na zdôraznenie neexistencie dostatocných dôkazov. Komisia okrem toho mala preskúmat, v akom rozsahu znízenie poctu hrácov na trhu ulahcí a zatraktívni tiché kartely, kedze zisky sa rozdelia medzi mensí pocet subjektov. Komisia neuvádza, aké dôkazy boli zhromazdené, ani dôvod, preco nie sú dostatocné, a ani to, aké dôkazy sú potrebné. 496 Pokial ide o odvetné opatrenia, analýza spocíva na skorsích dôkazoch, ktoré sa vztahujú na obdobie, v ktorom podla tvrdenia Komisie neexistovalo kolektívne dominantné postavenie. Komisia nepreskúmala otázku potenciálnych odvetných opatrení po uskutocnení koncentrácie. 497 Zalobca pripomína, ze Komisia takmer konstatovala existenciu kolektívneho dominantného postavenia existujúceho este pred koncentráciou, ale nesprávne rozhodla, ze dôkazy nie sú dostatocné. Rovnaký záver vo vztahu k trhu po koncentrácii, ktorá zvýsila transparentnost, predstavuje zjavne nesprávne posúdenie. 498 Nakoniec zalobca tvrdí, ze záver Komisie je zvlást prekvapujúci vzhladom na to, ze styri roky predtým Komisia konstatovala, ze fúzia spolocností EMI/Time Warner by vytvorila kolektívne dominantné postavenie na trhu s hudobnými nahrávkami (bod 57 oznámenia o výhradách v tejto veci pripojeného v prílohe A.13). B - Tvrdenia Komisie 1. O nesprávnom právnom posúdení a) Neexistencia analýzy budúceho vývoja 499 Komisia tvrdí, ze výhrady zalobcu, ze nevykonala analýzu budúceho vývoja a oprela sa o rovnaké dôkazy ex post ako vo svojej analýze prípadného uz existujúceho kolektívneho dominantného postavenia aj napriek tomu, ze kritériá sa podstatne lísia, nie sú opodstatnené. Komisia na úvod vyjadruje dve zásadné pripomienky. 500 Na jednej strane sa musia rozhodnutia o kontrole koncentrácií stále zakladat na analýze budúceho vývoja, pretoze rozhodnutie o tom, ci koncentrácia je alebo nie je zlucitelná so spolocným trhom, závisí od zmien, ktoré by mohli byt spôsobené na trhu este neuskutocnenou koncentráciou (rozsudok Kali & Salz, uz citovaný v bode 245 vyssie, body 109 az 111). Analýza budúceho vývoja teda musí v kazdom prípade vychádzat z jasnej predstavy o sútazných podmienkach predchádzajúcich koncentrácii. Uz zhromazdené a posúdené dôkazy týkajúce sa súcasnej situácie na trhu (ktoré mozno len tazko kvalifikovat ako dôkazy ex post) sú aj nadalej relevantné ako východiskové body analýzy. 501 Na druhej strane posúdenie prípadnej súcasnej existencie kolektívneho dominantného postavenia predpokladá zohladnenie rovnakých styroch podmienok ako posúdenie prípadného vytvorenia takého dominantného postavenia: ukazovatelov tichej koordinácie, dostatocnej transparentnosti, rizika odvety, protiváhy sútazitelov a zákazníkov (rozsudok Súdu prvého stupna z 26. januára 2005, Piau/Komisia, T-193/02, Zb. s. II-209, bod 111). Pokial uz bola, ako je to v prejednávanej veci, na jednu alebo viaceré z uvedených otázok vo vztahu k súcasnej situácii poskytnutá záporná odpoved, sústredí sa analýza budúceho vývoja nevyhnutne na urcenie, ci a akým spôsobom by koncentrácia v predvídatelnej budúcnosti mohla priniest kladnú odpoved na takú otázku. 502 Kedze záver, ze neexistuje dostatok dôkazov o uz existujúcom kolektívnom dominantnom postavení, bol v podstate zalozený na skutocnosti, ze podmienka dostatocnej transparentnosti nebola splnená, zaujímala sa Komisia hlavne o úcinok koncentrácie na tento parameter. Koncentrácia by síce automaticky viedla k znízeniu poctu dvojstranných vztahov z desiatich na sest, co by v zásade sledovanie ulahcilo, toto v podstate aritmetické zistenie vsak nie je rozhodujúce hlavne z dôvodu, ze obmedzenie transparentnosti nespocívalo v pocte velkých spolocností, ktoré majú byt sledované, ale v komplexnosti jednotlivých rozhodnutí kazdej velkej nahrávacej spolocnosti, ktorými sa pre jednotlivých zákazníkov stanovujú cisté ceny jednotlivých albumov s heterogénnym obsahom a rozdielnym obchodným úspechom prostredníctvom kombinácie VPC, bezných zliav a akciových zliav. Pokial ide o zlavy na faktúru, Komisia uvádza, ze vzácne informácie, ktoré sú k dispozícii (týkajúce sa hlavne bezných zliav), mozno v kazdom prípade skôr získat od zákazníkov nez od ostatných velkých spolocností a zamýslaná koncentrácia nemení vztah zostávajúcich velkých spolocností s klientelou, ktorá zostáva koncentráciou nedotknutá. To je dôvod, preco Komisia dospela - co sa týka budúceho vývoja - k záveru, ze neexistuje dostatok dôkazov o tom, ze by zmena struktúry trhu, ku ktorej by malo v dôsledku koncentrácie dôjst, ulahcila transparentnost do takej miery, ze úroven transparentnosti vyzadovaná na vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia by bola dosiahnutá (odôvodnenie c. 157 rozhodnutia, in fine). 503 Komisia tvrdí, ze tieto okolnosti predstavujú dostatocnú analýzu kumulatívnych podmienok kolektívneho dominantného postavenia. b) Transparentnost 504 Kedze tvrdenie zalobcu je len opakovaním tvrdenia uvedeného v prvom zalobnom dôvode, je v tejto súvislosti takisto neopodstatnené. c) Odstrasujúce prostriedky a protiváhy 505 Aj ked sa Komisia v odôvodnení c. 157 rozhodnutia domnievala, ze neexistuje dostatok dôkazov o tom, ze by koncentrácia ulahcovala odvetné opatrenia, nezaujala k tejto otázke konecné stanovisko na podporu svojho posúdenia. Kedze totiz dospela k záveru, ze nemala k dispozícii dôkazy, ktoré preukazujú, ze stanovovanie cien je dostatocne transparentné na to, aby sa umoznilo úcinné sledovanie, nebolo dalej nutné, aby preskúmavala ci uz otázku odvetných opatrení, alebo otázku protiváhy skôr z hladiska "vytvorenia" nez "posilnenia" kolektívneho dominantného postavenia. 2. O porusení povinnosti odôvodnenia 506 Komisia tvrdí, ze väcsina kritiky zo strany zalobcu nemá ziadnu súvislost s nedostatkom odôvodnenia. Údajné nezohladnenie rôznych okolností Komisiou sa týka legálnosti posúdenia a nie odôvodnenia. Komisia upresnuje, ze pokial v urcitých otázkach nedospela k ziadnemu záveru, vyplýva z toho, ze nemusela k tomuto neexistujúcemu záveru podat ziadne odôvodnenie. 507 Je neprípustné, aby sa zalobca v neskorsej fáze konania v prejednávanej veci snazil zmenit svoj zalobný dôvod z formálneho dôvodu (nedostatok odôvodnenia) na meritórny dôvod (nesprávne právne posúdenie alebo zjavne nesprávne posúdenie), pricom zjavná irelevantnost jeho konkrétnych argumentov vo vztahu k pouzitiu clánku 253 ES predstavuje dostatocný základ pre zamietnutie tohto dôvodu neplatnosti. 508 Komisia teda uvedené argumenty zbezne preskúma len cisto subsidiárne. 509 Pokial ide o tvrdenie zalobcu, ze analýza musí byt podrobná, Komisia odkazuje na vyjadrenia uvedené v rámci predchádzajúceho zalobného dôvodu. 510 Skutocnost, ze Komisia v oznámení o výhradách nevenovala pozornost moznému vytvoreniu kolektívneho dominantného postavenia, nemá s dostatocnostou odôvodnenia uvedeného v rozhodnutí ziadnu súvislost. Co sa týka údajnej domnienky Komisie, ze nemala dostatocné dôkazy na to, aby rozviedla svoje závery o absencii uz existujúceho kolektívneho dominantného postavenia, Komisia odkazuje na diskusie o povahe analýzy budúceho vývoja. 511 Zvýsenie úrovne koncentrácie na trhoch s hudobnými nahrávkami a stupna symetrie trhových podielov, ako aj prípadné zvýsenie úrovne vzájomnej závislosti neprispieva významným spôsobom k odstráneniu prekázok koordinácie, ktoré boli zistené v analýze prípadnej súcasnej existencie kolektívneho dominantného postavenia, teda komplexnosti a nedostatku dôkazov o dostatocnej transparentnosti celkového procesu stanovovania cien (VPC plus bezná zlava plus akciová zlava) jednotlivých albumov pre jednotlivých zákazníkov v case. 512 I ked väcsia koncentrácia trhu by vo vseobecnosti mohla zmenit mieru motivácie postupovat spolocne, nemá v prejednávanej veci citelný úcinok na základnú odstrasujúcu okolnost, ktorá spocíva v neschopnosti podnikov v oligopolistickom postavení odhalit, a teda potrestat odchylujúce sa konanie a odradit od neho. Pri nedostatocnej transparentnosti nemôzu mat velké spolocnosti istotu, ze sa jedna z nich nebude snazit získat zároven prospech z dlhodobých výhod tichej koordinácie a krátkodobých výhod znízenia cien pod úroven jej konkurentov, pricom táto neistota robí tichú koordináciu nestabilnou a neudrzatelnou. 513 Vyjadrenia zalobcu k symetrii treba takisto zamietnut, kedze neexistuje zjavná súvislost medzi symetriou a transparentnostou. 514 Nakoniec ostatné tvrdenia zalobcu sa v zásade týkajú druhej a tretej kumulatívnej podmienky trvalého kolektívneho dominantného postavenia. Komisia pritom k týmto podmienkam nemusela zaujat stanovisko, kedze zistila, ze neexistuje dostatok dôkazov o tom, ze by prvá podmienka bola splnená. 3. O zjavne nesprávnom posúdení 515 Tvrdenia zalobcu týkajúce sa neexistencie posúdenia budúceho vývoja treba zamietnut z dôvodov uvedených v casti týkajúcej sa nesprávneho právneho posúdenia. 516 Tvrdenia zalobcu zalozené na okolnostiach podnecujúcich podniky v oligopolistickom postavení k tomu, aby postupovali spolocne, treba znovu zamietnut z dôvodu, ze neberú do úvahy neexistenciu dostatocnej transparentnosti. 517 Názor zalobcu, ze vzhladom na to, ze znízenie poctu velkých spolocností celkovo zvýsi pravdepodobnost tichej koordinácie, mala Komisia dospiet k záveru, ze dôjde k vytvoreniu kolektívneho dominantného postavenia, ibaze by sa koncentrácia vyznacovala inými charakteristickými vlastnostami, ktoré by robili tichú koordináciu menej pravdepodobnou, vôbec neberie do úvahy zvlástnu povahu rôznych podmienok trvalého kolektívneho dominantného postavenia. Zvýsenie miery koncentrácie na dotknutých trhoch by nemalo viest k zodpovedajúcemu zoslabeniu poziadaviek na dôkazy, pokial ide o zvlástnu podmienku dostatocnej transparentnosti, pokial sa nepreukázalo, ze táto zvýsená koncentrácia citelne mení posúdenie poslednej uvedenej podmienky. 518 Nakoniec Komisia pripomína, ze o legálnosti rozhodnutia nemozno rozhodovat na základe predbezných záverov dvoch oznámení o výhradách, z ktorých jedno bolo vydané pred styrmi rokmi v inej veci. C - Tvrdenia vedlajsích úcastníkov konania 519 Vedlajsí úcastníci konania tvrdia, ze rozhodnutie o zacatí fázy II vysetrovania preukazuje, ze Komisia od zaciatku preskúmavala tak moznost vytvorenia, ako aj moznost posilnenia kolektívneho dominantného postavenia. Komisia sa správne zamerala na vlastné charakteristické znaky trhu a predovsetkým na otázku, ci boli ceny dostatocne transparentné na to, aby umoznili tichú koordináciu (rozsudok Gencor/Komisia, uz citovaný v bode 246 vyssie, bod 227). Kedze charakteristické znaky trhu, pokial ide o ceny, neboli oporou pre záver, ze v minulosti tajná dohoda existovala, Komisia správne dospela k záveru, ze znízenie poctu velkých spolocností z piatich na styri nie je dostatocné na prekonanie skutocných prekázok tajnej dohody (rozsudok Airtours/Komisia, uz citovaný v bode 45 vyssie, body 75 a 76). 520 Charakteristické znaky trhu sú aj nadalej nezlucitelné s tichou koordináciou tak cien, ako aj iných faktorov (pocet, originalita, tvorivost, kultúrna diverzita nových vydaní, podpisovanie umelcov). V rámci nich vedlajsí úcastníci konania tvrdia, ze hudobné nahrávky sú heterogénnymi výrobkami, ze velké spolocnosti sú silne motivované dosiahnut co najvyssí predaj "hitov", ze rozhodnutia o cenách a zlavách sú prispôsobené kazdému vydaniu albumu tak v okamihu jeho uvedenia na trh, ako aj v priebehu jeho zivota a kazdému jednotlivému maloobchodníkovi, ze nahrávacie spolocnosti disponujú vo vztahu k VPC pri vydaní titulu a v case volnou úvahou, ktorá odráza subjektívny úsudok zamestnancov v marketingu, ze vsetky spolocnosti poskytujú rozlicné zlavy a príspevky, ktoré nie sú ich konkurentom známe a ktoré sa lísia v case, podla albumu a podla maloobchodníka, a nakoniec, ze vzhladom na to, ze zlavy nie sú predvídatelné alebo viditelné, nemozno zo sledovania VPC vyvodzovat spolahlivé závery o cistých cenách, takze koordinácia VPC, aj keby k nej dochádzalo, nemá úcinok na skutocné ceny (pozri aj prílohu C.4, s. 6). D - Posúdenie Súdom prvého stupna 521 Zalobca v podstate tvrdí, ze tvrdenie, podla ktorého koncentrácia nevyvolá vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia na trhu s hudobnými nahrávkami, nie je dostatocne odôvodnené a je postihnuté zjavne nesprávnym posúdením a nesprávnym právnym posúdením. 522 Treba pripomenút, ze Komisia je pri preskúmavaní rizika vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia povinná "pomocou analýzy budúceho vývoja príslusného trhu posúdit, ci posudzovaná koncentrácia povedie k významnému naruseniu efektívnej hospodárskej sútaze na relevantnom trhu zo strany úcastníkov koncentrácie a jedného alebo viacerých tretích podnikov, ktoré sú spolocne, predovsetkým z dôvodu ich vzájomných vztahov, schopné prijat spolocnú politiku na trhu a konat v znacnej miere nezávisle od iných konkurentov, svojich zákazníkov a v konecnom dôsledku aj od spotrebitelov" (rozsudky Kali & Salz, uz citovaný v bode 245 vyssie, bod 221, Gencor/Komisia, uz citovaný v bode 246 vyssie, bod 163, a Airtours/Komisia, uz citovaný v bode 45 vyssie, bod 59). Analýza budúceho vývoja, ktorú Komisia uskutocnuje v rámci kontroly koncentrácií v prípadoch kolektívneho dominantného postavenia, "vyzaduje najmä pozorné preskúmanie okolností, ktoré sa v závislosti od jednotlivého prípadu javia relevantné na úcely posúdenia úcinkov koncentrácie na hospodársku sútaz na príslusnom trhu" (rozsudky Kali & Salz, uz citovaný v bode 245 vyssie, bod 222, a Airtours/Komisia, uz citovaný v bode 45 vyssie, bod 63). 523 To platí o to viac, "pretoze sa netýka skúmania minulých udalostí, pre ktoré sú casto dostupné pocetné dôkazy umoznujúce pochopenie prícin, ani skúmania súcasných udalostí, ale skôr predvídania udalostí, ktoré s väcsou ci mensou pravdepodobnostou môzu nastat v budúcnosti, ak nebude prijaté rozhodnutie zakazujúce plánovanú koncentráciu alebo upresnujúce jej podmienky" (rozsudok Komisia/Tetra Laval, uz citovaný v bode 232 vyssie, bod 42). "Takáto analýza si [teda] vyzaduje predstavenie rôznych retazcov prícin a následkov kvôli zisteniu, ktorý z nich je najpravdepodobnejsí" (rozsudok Komisia/Tetra Laval, uz citovaný v bode 232 vyssie, bod 43). 524 Práve s ohladom na tieto úvahy treba preskúmat, ci Komisia správne analyzovala riziko vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia. 525 Na úvod treba poukázat na mimoriadnu strucnost preskúmania vykonaného v tomto ohlade v rozhodnutí. 526 Komisia v odôvodnení c. 156 uvádza, ze "otázka, ci koncentrácia v prejednávanej veci vyústi do vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia, v podstate závisí od charakteristických znakov trhu". 527 Analýza, ktorú Komisia v tomto ohlade vykonáva, sa obmedzuje na nasledujúce úvahy uvedené v odôvodnení c. 157 rozhodnutia, ktoré znie takto: "Ako ukazuje analýza týkajúca sa posilnenia kolektívneho dominantného postavenia, na základe miery súbeznosti, ktorú mozno pozorovat v oblasti priemerných cien, nemozno dospiet k záveru, ze velké nahrávacie spolocnosti majú v súcasnosti kolektívne dominantné postavenie na trhoch s hudobnými nahrávkami. Znízenie poctu velkých nahrávacích spolocností z piatich na styri zvysuje transparentnost, pretoze pocet dvojstranných konkurencných vztahov sa znizuje z 10 na 6. Kontrola relevantného trhu je v dôsledku toho v zásade ulahcená. Ako bolo skúmané v casti týkajúcej sa posilnenia kolektívneho dominantného postavenia, trhy s hudobnými nahrávkami majú urcité vlastnosti, ktoré umoznujú predpokladat prítomnost priaznivých podmienok pre existenciu kolektívneho dominantného postavenia. Komisia vsak neobjavila dôkazy, ktoré by dostatocne preukazovali, ze pät velkých nahrávacích spolocností malo v minulosti kolektívne dominantné postavenie; je to tak najmä v dôsledku nedostatkov zistených na úrovni skutocnej transparentnosti, ciastocne heterogénnej povahy výrobku a nedostatku dôkazov potvrdzujúcich existenciu odvetných opatrení v minulosti. Co sa týka vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia velkých nahrávacích spolocností na trhu s hudobnými nahrávkami, Komisia, ktorá s ohladom na skutocnost, ze sa koordinácia medzi zostávajúcimi styrmi konkurentmi celkovo ulahcí, nenasla dost dôkazov o tom, ze by znízenie poctu nahrávacích spolocností z piatich na styri predstavovalo dostatocne významnú zmenu, ktorá by mohla viest k pravdepodobnému vytvoreniu kolektívneho dominantného postavenia. Komisia predovsetkým nenasla dostatocné dôkazy o tom, ze by znízenie poctu velkých nahrávacích spolocností z piatich na styri ulahcilo transparentnost a odvetné opatrenia v takej miere, ze by bolo potrebné ocakávat vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia zostávajúcich styroch velkých nahrávacích spolocností." 528 Treba konstatovat, ze týchto zopár tvrdení, natolko povrchných alebo dokonca cisto formálnych, nemôze predstavovat splnenie povinnosti Komisie vykonat analýzu budúceho vývoja a pozorne preskúmat okolnosti, ktoré sa v konkrétnej prejednávanej veci javia ako relevantné na úcely posúdenia dosahu koncentrácie na priebeh hospodárskej sútaze na referencnom trhu, a to predovsetkým vtedy, pokial, ako je to v prejednávanej veci, koncentrácia vyvoláva vázne tazkosti. Bez ohladu na posúdenie prvého zalobného dôvodu Súdom prvého stupna totiz tak z okolnosti, ze Komisia mala v rozhodnutí rozviest argumenty, aby dospela k záveru, ze neexistuje kolektívne dominantné postavenie pred uskutocnením koncentrácie, ako aj zo skutocnosti, ze po piatich mesiacoch vysetrovania dospela v oznámení o výhradách k záveru, ze také postavenie pred uskutocnením koncentrácie uz existuje, vyplýva, ze otázka, ci je fúzia dvoch z piatich velkých spolocností spojená s rizikom vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia, a fortiori vyvoláva vázne tazkosti, ktoré vyzadujú dôkladné preskúmanie. Kedze toto preskúmanie nebolo vykonané, uz z tohto samotného dôvodu vyplýva, ze druhý zalobný dôvod je dôvodný. 529 Súd prvého stupna vsak subsidiárne preskúma, ci zistenia týkajúce sa transparentnosti a odvetných opatrení nie sú okrem toho postihnuté nesprávnym právnym posúdením alebo nesprávnym posúdením. 530 Z odôvodnenia c. 157 rozhodnutia, a predovsetkým z jeho poslednej vety, vyplýva, ze záver Komisie, podla ktorého koncentrácia nepredstavuje dostatocne významnú zmenu, ktorá by mohla viest k pravdepodobnému vytvoreniu kolektívneho dominantného postavenia, sa výslovne opiera o podmienky týkajúce sa transparentnosti trhu a odvetných opatrení. 531 Pokial ide o transparentnost, treba najskôr uviest, ze v rámci prvého zalobného dôvodu sa konstatovalo, ze zistenie Komisie, podla ktorého je úcinkom akciových zliav znízenie transparentnosti v takej miere, ze bráni existencii kolektívneho dominantného postavenia, nie je dostatocne odôvodnené a je postihnuté zjavne nesprávnym posúdením. 532 Okrem toho, pokial ide o posúdenie rizika vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia, Komisia sa nemala opriet len o existujúcu situáciu, ale mala povinnost vykonat analýzu budúceho vývoja a zohladnit zmeny vyvolané v dôsledku zamýslanej koncentrácie. Odôvodnenie c. 157 rozhodnutia, aj ked je prinajmensom lakonické, v tomto ohlade okrem toho spomína, ze koordinácia medzi zostávajúcimi styrmi konkurentmi sa celkovo ulahcí. Rozhodnutie vsak neobsahuje ziadne preskúmanie otázky, ci koncentrácia, predovsetkým z dôvodu, ze sa v jej dôsledku znizuje pocet albumov, ktoré je nutné sledovat, neurobí trh dostatocne transparentným na to, aby mohlo dôjst k vzniku kolektívneho dominantného postavenia. V tejto súvislosti treba navyse pripomenút, ze v oznámení o výhradách Komisia konstatovala: "Zamýslaná koncentrácia by ulahcila sledovanie koordinácie cien, kedze kazdá velká spolocnost by musela zohladnovat len správanie troch dalsích velkých spolocností v oblasti cien. V dôsledku toho by pri väcsine najpredávanejsích albumov boli VPC este viac sústredené vo velmi úzkom cenovom rozpätí. Transparentnost zliav by sa tiez zvýsila, kedze velké spolocnosti by museli v rámci svojich návstev predajní a kontaktov s maloobchodníkmi sledovat uz len tri dalsie velké spolocnosti." 533 Z toho vyplýva, ze pripomienky týkajúce sa transparentnosti nemôzu byt oporou pre analýzu, podla ktorej koncentrácia nevedie k riziku vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia. 534 Pokial ide o odvetné opatrenia, treba najskôr konstatovat, ze tvrdenie Komisie v jej vyjadrení k zalobe, podla ktorého nezaujala stanovisko k dostatocnosti rôznych mozných odvetných mechanizmov, a nou vykonané posúdenie sa tejto otázky netýkalo, nie je, ako vyplýva z odôvodnenia c. 157 rozhodnutia, v súlade s rozhodnutím. 535 Rovnako treba zamietnut argumentáciu Komisie a vedlajsích úcastníkov konania, podla ktorej nebolo potrebné preskúmat otázku odvetných opatrení, len co Komisia dospela k záveru, ze nemala k dispozícii dôkazy o tom, ze by stanovovanie cien bolo dostatocne transparentné na to, aby umoznilo úcinné sledovanie, kedze rozhodnutie je výslovne zalozené na neexistencii odvetných opatrení a kedze Súd prvého stupna nemôze nahradit posúdenie Komisie svojím vlastným posúdením a opravit rozhodnutie. Táto argumentácia nemôze v ziadnom prípade uspiet, kedze bolo rozhodnuté, ze tvrdenie, ze trh nie je dostatocne transparentný, alebo, a fortiori, ze nebude dostatocne transparentný po uskutocnení koncentrácie, nie je z právneho hladiska dostatocne odôvodnené a je postihnuté zjavne nesprávnym posúdením. 536 Dalej treba poukázat na to, ze Komisia sa v rozhodnutí uspokojila s odkazom na vykonané preskúmanie existencie kolektívneho dominantného postavenia a s tým, ze uviedla, ze nenasla dostatocné dôkazy o tom, ze by koncentrácia ulahcila "odvetné opatrenia v takej miere, ze by bolo potrebné ocakávat vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia zostávajúcich styroch velkých nahrávacích spolocností". 537 V rámci tohto preskúmania sa totiz Komisia, ako vyplýva z prvého zalobného dôvodu, nezamerala na overenie existencie úcinných odstrasujúcich mechanizmov, ale na hladanie dôkazov o uplatnení odvetných opatrení v minulosti. Uvedený krok v kazdom prípade predstavuje chybný výklad podmienky uvedenej v rozsudku Airtours/Komisia, uz citovanom v bode 45 vyssie, pokial ide o preskúmanie zistenia vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia, kedze toto preskúmanie sa musí zakladat na analýze budúceho vývoja. Je totiz jasné, ze v tomto rámci nemôze hladanie dôkazov o uplatnení odvetných opatrení v minulosti predstavovat platný test, kedze uvedená podmienka môze byt rovnako dobre splnená aj v prípade neexistencie akýchkolvek odvetných opatrení v minulosti. Kedze sa posúdenie rizika vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia v dôsledku koncentrácie uz svojou podstatou nezakladá na existencii skorsej spolocnej politiky, nie je kritérium týkajúce sa neuplatnenia odvetných opatrení v minulosti vôbec relevantné. Rozhodnutie je teda v tejto otázke postihnuté pochybením. 538 Z rozhodnutia a zo spisu okrem toho vyplýva, ze také spolahlivé a úcinné odstrasujúce prostriedky a predovsetkým moznost postihnút odchylujúcu sa nahrávaciu spolocnost jej vylúcením z kompilácií zrejme v prejednávanej veci skutocne existujú. Komisia okrem toho v oznámení o výhradách jasne konstatovala úcinnost tohto odstrasujúceho prostriedku a rozhodnutie neposkytuje ziadne vysvetlenie, preco by to v konecnom dôsledku nemalo tak byt. Práve naopak, analýzy uvedené v odôvodneniach c. 115 az 118 rozhodnutia môzu úcinnost tohto odstrasujúceho prostriedku potvrdit. Po tom, ako Komisia v odôvodneniach c. 115 a 116 rozhodnutia uznala hospodársku dôlezitost kompilácií viacerých umelcov alebo znaciek, ktoré predstavujú priblizne 15 az 20 % celkového trhu s hudobnými nahrávkami, a zdôraznila, ze prítomnost umelcov "patriacich" rôznym nahrávacím spolocnostiam v albume sa zdá byt klúcovým faktorom úspechu urcitej kompilácie, totiz v odôvodnení c. 117 rozhodnutia vysvetluje, ze "v prípade pretrvávajúceho 'odchýlenia sa` jednej z nich by totiz velké nahrávacie spolocnosti mohli vylúcit takúto spolocnost z vytvorenia nových spolocných podnikov alebo jej odmietnut právo pouzit ich tituly v urcitej kompilácii, ba az ukoncit niektoré existujúce spolocné podniky". Nakoniec odôvodnenie c. 118 rozhodnutia stanovuje, ze Komisia vsak nenasla ziaden dôkaz preukazujúci vylúcenie ostatných velkých nahrávacích spolocností zo spolocného podniku pre kompilácie v minulosti ani ziaden náznak hrozby v tomto zmysle, pricom upresnila, ze "tieto opatrenia by vo vseobecnosti mohli predstavovat spolahlivé odvetné opatrenia na trhoch s hudobnými nahrávkami". 539 Komisia teda nemohla opriet záver, ze koncentrácia so sebou neprinása riziko vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia, o neexistenciu dôkazu o uplatnení odvetných opatrení v minulosti a nedopustit sa pritom pochybenia. 540 Treba okrem toho pripomenút, ze ako bolo konstatované v rámci prvého zalobného dôvodu, rozhodnutie nespomína ani jeden prípad, v ktorom by sa velká spolocnost odchýlila od spolocnej cenovej politiky bez toho, aby to vyvolalo uplatnenie odvetného opatrenia, a Komisia na otázku Súdu prvého stupna v tomto smere nebola schopná poukázat na ziadne overenie, ktoré vykonala, kým dospela k záveru, ze nenasla ziadnu okolnost svedciacu o tom, ze by odvetné opatrenia alebo hrozby v tomto smere boli v minulosti uplatnené. 541 Z vyssie uvedeného vyplýva, ze aj druhý dôvod neplatnosti je dôvodný. IV - Celkový záver 542 Zo vsetkých vyssie uvedených úvah vyplýva, ze prvý a druhý zalobný dôvod sú dôvodné, pretoze rozhodnutie je postihnuté nedostatkom odôvodnenia na jednej strane a zjavne nesprávnym posúdením, kedze skutocnosti, na ktorých sa rozhodnutie zakladá, nepredstavujú vsetky relevantné údaje, ktoré musia byt zohladnené, a nie sú dostatocné na podopretie záverov, ktoré z nich vychádzajú, na druhej strane. 543 Z toho vyplýva, ze bez toho, aby bolo potrebné preskúmat zalobný dôvod týkajúci sa posilnenia alebo vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia na velkoobchodnom trhu s licenciami pre hudbu on-line alebo dôvod týkajúci sa koordinácie príslusných cinností úcastníkov koncentrácie v oblasti vydávania hudby, treba rozhodnutie zrusit. O trovách 544 Podla clánku 87 ods. 2 rokovacieho poriadku úcastník konania, ktorý nemal vo veci úspech, je povinný nahradit trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Podla clánku 87 ods. 3 tohto poriadku vsak môze Súd prvého stupna rozdelit náhradu trov konania alebo rozhodnút tak, ze kazdý z úcastníkov konania znása svoje vlastné trovy konania, ak úcastníci konania mali úspech len v casti predmetu konania alebo vo výnimocných prípadoch. Nakoniec clánok 87 ods. 4 rokovacieho poriadku stanovuje, ze Súd prvého stupna môze nariadit, ze vedlajsí úcastník konania znása svoje vlastné trovy konania. 545 V prejednávanej veci treba rozhodnutie zrusit a zalobca navrhol, aby bola Komisia zaviazaná na náhradu trov konania. Je vsak potrebné zohladnit nasledujúce okolnosti. 546 Pokial ide o zalobcu, treba konstatovat, ze hoci silne trval na tom, aby bola vec napriek jej komplexnosti, ktorú správne zdôraznila Komisia, prejednaná v skrátenom súdnom konaní, neprispôsobil vsak primerane tomu svoje správanie, aj ked Súd prvého stupna vo svojom rozhodnutí, v ktorom vyhovel ziadosti o prejednanie veci v skrátenom súdnom konaní, výslovne zdôraznil, ze uvedené rozhodnutie by vzhladom na vývoj veci mohlo byt zrusené. Aj ked teda Súd prvého stupna skutocne mohol toto skrátené súdne konanie ukoncit, bolo potrebné vziat do úvahy objektívnu naliehavost veci a znacnú snahu uz vyvinutú dalsími úcastníkmi konania, ktoré teda robili túto moznost cím dalej tým menej vhodnou. Zalobca pritom postupne v priebehu rôznych fáz konania prijal prístup, ktorý je málo zlucitelný s literou a duchom skráteného súdneho konania. 547 Po prvé rozsah zaloby a pocet zalobných dôvodov a tvrdení znacne presahovali normy odporúcané pre skrátené súdne konanie a zalobca nepredlozil skrátenú verziu svojej zaloby ani neupustil od niektorých zalobných dôvodov. 548 Po druhé, aj ked opatrenia na zabezpecenie priebehu konania, ktoré mali umoznit prístup k urcitým dôverným dokumentom alebo skutocnostiam, boli prejednané a vykonané spolu s Komisiou, vedlajsími úcastníkmi konania a Súdom prvého stupna tak prostredníctvom výmeny rôznych poznámok, ako aj na neformálnej schôdzi Súdu prvého stupna, zalobca navrhol ich zmenu, co vyvolalo znacné námietky zo strany ostatných úcastníkov konania, a nakoniec vzal tento návrh spät. 549 Po tretie po tom, co zalobca poziadal o povolenie predlozit vyjadrenie k dôkazom uvedeným Komisiou v jej vyjadrení k zalobe, co je v skrátenom súdnom konaní nezvycajné, a jeho ziadosti sa vyhovelo, neoprávnene sa postavil proti tomu, aby Komisia v súlade so zásadou kontradiktórnosti konania mohla odpovedat predlozením dodatocných vyjadrení. 550 Po stvrté zalobca trval na rýchlom nariadení pojednávania, nebol vsak schopný uviest, v ktorom zo styroch dátumov navrhnutých Súdom prvého stupna je k dispozícii, cím o niekolko mesiacov oneskoril konanie pojednávania. 551 Po piate, kedze zalobcovi sa úplne mimoriadne povolilo predlozit vyjadrenie az po pojednávaní pod podmienkou, ze toto vyjadrenie sa obmedzí na odpovede na písomné otázky polozené Komisii Súdom prvého stupna, zalobca, ako správne zdôraznila Komisia, predlozil vyjadrenie, ktoré malo bez príloh viac ako 50 strán, v ktorom predovsetkým uviedol viacero tvrdení a dôkazov, ktoré nemali ziadnu súvislost s uvedenými otázkami, a v ktorom predlozil nové tvrdenia a dôkazy. 552 Okrem toho, aj ked zalobca mal vo veci samej úspech, pokial ide o kolektívne dominantné postavenie na trhu s hudobnými nahrávkami, jeho návrhy smerujúce k tomu, aby boli zo spisu vylúcené vsetky dôkazy predlozené Komisiou v prílohe jej vyjadrenia k zalobe, boli zamietnuté. Ani jeho návrhy týkajúce sa údajného individuálneho dominantného postavenia spolocnosti Sony na trhoch s distribúciou hudby on-line nie sú nijako podlozené minimálne z dôvodu, ze v dobe prijatia rozhodnutia nemala spolocnost SonyConnect ziadny trhový podiel, kým ostatní hráci na trhu, predovsetkým Apple, uz mali významné postavenie. 553 Pokial ide o Komisiu, je polutovaniahodné, ze jej vyjadrenia sa vo viacerých bodoch odklánajú, niekedy velmi citelne, od analýz vykonaných v rozhodnutí, co nútilo zalobcu a Súd prvého stupna k tomu, aby neustále vykonávali neobvyklé overovania. Tvrdenia, ze Komisia nebola schopná z dôvodu skutocnosti, ze pouzitie odvetného mechanizmu spocívajúceho vo vylúcení clena odchylujúceho sa od spolocnej politiky z kompilácií mohlo znamenat obetovanie ziskov dosiahnutých prostredníctvom kompilácie, dospiet k záveru, ze islo o spolahlivý mechanizmus, alebo ze k otázke odvetných opatrení nezaujala stanovisko, tak zjavne nezodpovedajú záverom uvedeným v odôvodneniach c. 115 az 118 rozhodnutia, ktoré naopak úcinnost uvedeného odvetného mechanizmu uznávajú (ako uz nakoniec bolo konstatované v bodoch 128 az 132 oznámenia o výhradách), ale uvádzajú, ze Komisia nenasla dôkaz o jeho pouzití. Rovnako tvrdenie Komisie, ze v odôvodnení c. 169 rozhodnutia dospela k záveru, ze transparentnost na trhoch s licenciami pre hudbu on-line bola obmedzená z dôvodu neexistencie vseobecne známych velkoobchodných cien licencií, nezodpovedá tvrdeniu, ktoré sa tiez nachádza v rozhodnutí a podla ktorého "transparentnost je v kazdom prípade vyssia na trhu s licenciami on-line ako na tradicnom trhu s hudobnými nahrávkami". 554 Vzhladom na vyssie uvedené úvahy sa Súd prvého stupna domnieva, ze okolnosti veci budú spravodlivo posúdené, pokial sa na jednej strane rozhodne, ze Komisia znása svoje vlastné trovy konania a nahradí tri stvrtiny trov konania vynalozených zalobcom, a na druhej strane, ze vedlajsí úcastníci konania znásajú svoje vlastné trovy konania v súlade s clánkom 87 ods. 4 rokovacieho poriadku. Z týchto dôvodov SÚD PRVÉHO STUPNA (tretia komora) rozhodol a vyhlásil: 1. Rozhodnutie Komisie K(2004) 2815 z 19. júla 2004, ktorým sa koncentrácia vyhlasuje za zlucitelnú so spolocným trhom a s vykonávaním Dohody o EHP (vec COMP/M.3333 - Sony/BMG) sa zrusuje. 2. Komisia znása svoje vlastné trovy konania a je povinná nahradit tri stvrtiny trov konania vynalozených zalobcom. 3. Zalobca znása stvrtinu svojich trov konania. 4. Vedlajsí úcastníci konania znásajú svoje vlastné trovy konania. Jaeger Azizi Cremona Rozsudok bol vyhlásený na verejnom pojednávaní v Luxemburgu 13. júla 2006. Tajomník Predseda komory E. Coulon M. Jaeger Obsah Skutkové okolnosti Konanie a návrhy úcastníkov konania Právny stav I - O dôkazoch pripojených k vyjadreniu k zalobe A - Tvrdenia úcastníkov konania B - Posúdenie Súdom prvého stupna II - O prvom zalobnom dôvode týkajúcom sa posilnenia uz existujúceho kolektívneho dominantného postavenia na trhu s hudobnými nahrávkami A - Tvrdenia zalobcu 1. O prvej casti a) O porusení povinnosti odôvodnenia Homogénnost výrobku Transparentnost Odstrasujúce prostriedky Protiváhy b) O zjavne nesprávnom posúdení Homogénnost výrobku Transparentnost - Vseobecná argumentácia - Vseobecné poznámky o nových dôkazoch - Konkrétne preskúmanie rôznych dôkazov Odstrasujúce prostriedky Protiváhy Nevykonanie skutocnej analýzy spolocnej politiky c) Nesprávne uplatnenie práva v oblasti kolektívneho dominantného postavenia 2. O druhej casti B - Tvrdenia Komisie 1. Rozhodnutie Komisie a dôkazy, o ktoré sa opierala a) Kontext b) Pät velkých trhov (Nemecko, Spojené královstvo, Francúzsko, Taliansko, Spanielsko) Vyrovnávanie priemerných cistých cien a VPC Komplexnost a VPC Vyrovnanie a komplexnost zliav Transparentnost zliav Strukturálne väzby Odvetné opatrenia c) Ostatné clenské státy 2. Nesprávny výklad rozhodnutia v zalobe 3. O prvej casti a) O porusení povinnosti odôvodnenia Homogénnost výrobku Transparentnost Odstrasujúce prostriedky Protiváhy b) O zjavne nesprávnom posúdení a o nesprávnom právnom posúdení Homogénnost výrobku Transparentnost Odstrasujúce prostriedky a protiváhy Analýza spolocného postupu 4. O druhej casti C - Tvrdenia vedlajsích úcastníkov konania 1. Úvodné poznámky 2. Preskúmanie tvrdení zalobcu a) O akciových zlavách b) Neexistencia vyrovnania c) Neexistencia transparentnosti 3. O rôznych aspektoch neuvedených v rozhodnutí D - Posúdenie Súdom prvého stupna 1. Vseobecné úvahy 2. Pojem kolektívne dominantné postavenie 3. Rozhodnutie Komisie 4. Transparentnost a) O výhrade zalozenej na nedostatku odôvodnenia b) O výhrade zalozenej na zjavne nesprávnom posúdení Faktory transparentnosti uvedené v rozhodnutí Okolnosti, ktoré môzu spôsobovat netransparentnost trhu - O netransparentnosti akciových zliav - O relevantnosti akciových zliav c) Záver o transparentnosti 5. Homogénnost 6. Odvetné opatrenia 7. Záver o prvom zalobnom dôvode III - O druhom zalobnom dôvode týkajúcom sa vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia na trhoch s hudobnými nahrávkami A - Tvrdenia zalobcu 1. O nesprávnom právnom posúdení a) Neexistencia analýzy budúceho vývoja b) Transparentnost c) Odstrasujúce prostriedky d) Protiváhy 2. O porusení povinnosti odôvodnenia 3. O zjavne nesprávnom posúdení B - Tvrdenia Komisie 1. O nesprávnom právnom posúdení a) Neexistencia analýzy budúceho vývoja b) Transparentnost c) Odstrasujúce prostriedky a protiváhy 2. O porusení povinnosti odôvodnenia 3. O zjavne nesprávnom posúdení C - Tvrdenia vedlajsích úcastníkov konania D - Posúdenie Súdom prvého stupna IV - Celkový záver O trovách __________________________________________________________________ [2]* Jazyk konania: anglictina. References 1. file:///tmp/lynxXXXXSc2jTL/L97902-4081TMP.html#Footnote* 2. file:///tmp/lynxXXXXSc2jTL/L97902-4081TMP.html#Footref*