1.

Bundesverwaltungsgericht (Nemecký spolkový správny súd) požiadal Súdny dvor, aby sa vyslovil o dosahu smernice Komisie 90/388/EHS z 28. júna 1990 o súťaži na trhoch pre telekomunikačné služby [neoficiálny preklad] (ďalej len „smernica o hospodárskej súťaži“ alebo „smernica 90/388“) ( 2 ) a smernice Európskeho parlamentu a Rady 97/33/ES z 30. júna 1997 o prepojení v telekomunikáciách vzhľadom na zabezpečenie univerzálnej služby a interoperability prostredníctvom uplatňovania princípov otvorenej siete (ONP) [neoficiálny preklad] (ďalej len „smernica o prepojení“ alebo „smernica 97/33“) ( 3 ) na financovanie určitých povinností univerzálnych služieb.

2.

Vnútroštátny súd má pochybnosti o legalite dodatočných poplatkov k nákladom na pripojenie, ktoré boli nariadené v prospech prevádzkovateľa účastníckej siete s dominantným postavením v odvetví vyznačujúcim sa liberalizáciou ( 4 ), ktorú začali smernica o hospodárskej súťaži ( 5 ) a smernica o prepojení ( 6 ) a ktorá bola zavŕšená v „novom regulačnom rámci“ ( 7 ) schválenom 7. marca 2002 a uverejnenom 24. apríla 2002 ( 8 ).

3.

Podniky, ktoré musia platiť tieto dodatočné poplatky, spochybňujú ich platnosť, ( 9 ) pričom sa odvolávajú na zásadu voľnej hospodárskej súťaže, zákazu diskriminácie a transparentnosti správy vecí verejných.

4.

Vypracovaním zelenej knihy o telekomunikáciách ( 10 ) v roku 1987 sa zaviedol európsky konkurenčný a harmonizovaný trh založený na slobode výberu prevádzkovateľov.

5.

Správna deregulácia odvetvia predstavovala hlbokú transformáciu jeho právnej koncepcie založenej na publicatio alebo výhradnej správe verejnými subjektmi, keďže zanikol tradičný systém štátnych monopolov, ktoré neboli schopné uspokojovať požiadavky stále rastúceho počtu užívateľov po revolúcii, ku ktorej došlo v tomto odvetví.

6.

Transformácia odvetvia vyústila do nového rámca, v ktorom na rozdiel od predchádzajúceho režimu nedochádza k úradným zásahom do poskytovania služieb, ktoré ho podriaďovali politickej vôli ( 11 ) na úkor trhovej emancipácie tohto odvetvia.

7.

Rozsudok Taliansko/Komisia ( 13 ) otriasol svetom telekomunikácií, pretože uznal uplatnenie zásad voľnej hospodárskej súťaže na verejné orgány, ktoré sú držiteľmi osobitných a výlučných práv.

8.

Aj napriek zmenám zavedeným judikatúrou systém trpel značnými nedostatkami zdôraznenými komplexnosťou upravovanej oblasti a zachovaním trhov riadených verejným operátorom, ktorých integráciu bolo možné dosiahnuť iba prostredníctvom konkrétnych legislatívnych opatrení.

9.

Po očakávanej liberalizácii nasledovali reakcie, a to vo forme smernice 88/301/EHS ( 14 ) konsolidovanej o dva roky neskôr smernicou 90/388, zrušením osobitných a výlučných práv, okrem niektorých výnimiek, medzi ktorými treba zdôrazniť hlasovú telefóniu. V tejto oblasti bola voľná hospodárska súťaž zavedená až smernicou Komisie 96/19 z 13. marca 1996, ktorou sa mení a dopĺňa smernica 90/388.

10.

Článok 4c smernice 90/388 ( 15 ) ukladá členským štátom povinnosť upraviť tarify, pričom základným kritériom by mala byť cena za poskytovanie univerzálnej služby bez toho, aby sa zabudlo na jej dostupnosť. Zároveň sa toto ustanovenie snaží o zosúladenie podnikového zisku v súlade s osobitnými trhovými podmienkami s nevyhnutnou solidaritou, ktorá každému občanovi umožňuje tieto služby využívať.

11.

Na druhej strane cesta harmonizácie ( 17 ), paralelná k snahe odstrániť obmedzenia brániace skutočnej hospodárskej súťaži medzi prevádzkovateľmi, podporila vstup nových operátorov na trh, pričom sa dbalo na zavedenie stabilnej rovnováhy medzi subjektmi zúčastnenými na poskytovaní prístupu k sieti, ktorá je otvorená pre všetkých. ( 18 )

12.

Bolo však ešte potrebné dosiahnuť zhodu v oblasti prístupu a lokalizácie infraštruktúr, aby bola zaručená harmonizácia podmienok prístupu k infraštruktúram a ich používania a zaručilo sa prepojenie medzi verejnými sieťami a ich prevádzkovateľmi.

13.

S týmto zámerom, ako som uviedol v mojich už citovaných návrhoch vo veci Telefónica O2 Czech Republic ( 19 ), bola prijatá smernica 97/33, ktorá sa týka niektorých finančných aspektov prepojenia medzi operátormi, pričom zakazuje stanovenie výšky poplatkov pod úrovňou skutočných nákladov. Táto smernica súčasne aj obmedzuje obchodné zámery, pretože zabraňuje stanoveniu takej výšky poplatkov, ktorá by uvedenú úroveň prekračovala (odôvodnenie č. 10).

14.

Článok 7 ods. 2 smernice 97/33 stanovuje:

„Poplatky za prepojenie majú sledovať zásadu transparentnosti a nákladovej orientácie. Dôkazné bremeno toho, že poplatky vychádzajú zo skutočných nákladov vrátane primeranej miery výnosnosti investície, bude niesť organizácia poskytujúca prepojenie na svoje zariadenia. Vnútroštátne regulačné orgány môžu organizáciu požiadať, aby poskytla úplné odôvodnenie svojich prepojovacích poplatkov a keď to bude primerané, požiadajú o úpravu poplatkov. Ustanovenia tohto odseku sa uplatnia aj na orgány uvedené v časti 3 prílohy I, ktoré vnútroštátny regulačný orgán oznámil ako subjekty, ktoré zohrávajú významnú úlohu na vnútroštátnom trhu prepojenia.

…“

15.

Článok 7 ods. 4 s cieľom zabrániť podvodom stanovuje, že v súlade s právom Spoločenstva musia byť poplatky za prepojenie dostatočne odlíšené, a to tak, aby žiadateľ nemusel platiť za veci to, čo nie je priamo spojené s danou službou.

16.

Okrem toho sa účastníkom priznáva právo prístupu k presmerovaným službám ktoréhokoľvek prepojeného poskytovateľa telekomunikačných služieb, a to na základe smernice 98/61, ktorá do článku 12 smernice 97/33 doplnila odsek 7, aby vnútroštátne regulačné orgány mohli schváliť tarify za prepojenie v súlade s nákladmi a zabránili tak tomu, aby požadované poplatky odrádzali od využitia týchto služieb.

17.

Úprava hospodárskej súťaže v oblasti telekomunikácií na úrovni Spoločenstva, ktorá je zameraná na ochranu spotrebiteľa, stanovuje poplatky za prepojenie a vylučuje poplatky, ktoré nie sú určené na pokrytie skutočných nákladov príslušných služieb, pričom kladie dôraz na transparentnosť. ( 20 )

18.

Povinnosti, ktoré má prevádzkovateľ s dominantným postavením na trhu v oblasti poskytovania prístupu a prepojenia, sú uvedené v § 35 a nasl. Telekommunikationsgesetz z 25. júla 1996 (telekomunikačný zákon, ďalej len „TKG“) ( 21 ).

19.

Z § 39, § 27 a nasl. vyplýva, že všetky poplatky súvisiace s prístupom do siete musia podliehať schváleniu. Z tohto dôvodu držiteľ licencie nemôže získať väčšie príjmy, ako boli schválené správnym orgánom.

20.

Právny základ na stanovenie dodatočných poplatkov ako kompenzáciu za stratu dominantného postavenia prevádzkovateľa tvorí § 43 ods. 6 TKG v znení zákona z 21. októbra 2002. ( 22 )

21.

Arcor AG & Co. KG, Communication Services TELE2 GmbH a Firma 01051 Telekom GmbH pôsobia v Nemecku prostredníctvom verejných telekomunikačných sietí a ponúkajú svojim zákazníkom službu voľby prevádzkovateľa prostredníctvom prepojenia s miestnou sieťou Deutsche Telekom.

22.

Regulačný úrad vyžaduje od Deutsche Telekom poskytovanie služby Telekom B.2 (miestna sieť) za protiplnenie, ktoré majú Arcor AG & Co. KG, Communication Services TELE2 GmbH a Firma 01051 Telekom GmbH uhradiť.

23.

V rozhodnutí z 29. apríla 2003 Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (regulačný úrad pre telekomunikácie a poštu) ( 23 ) nariadil na základe § 43 ods. 6 TKG, na návrh Deutsche Telekom a s účinnosťou od 1. júla 2003, dodatočný poplatok za službu Telekom — B. 2 (miestna sieť). Tento poplatok nezodpovedá nákladom a jeho výška bola stanovená na 0,004 eura za minútu spojenia, pretože poplatky vyberané od konečných spotrebiteľov nepokrývali všetky náklady spojené s účastníckym prepojením.

24.

O necelý mesiac Komisia ( 24 ) uložila Deutsche Telekom pokutu vo výške 12600000 eur za zneužitie dominantného postavenia, pretože za prepojenie na miestnu sieť požadovala od svojich konkurentov sumu vyššiu, ako poberala od svojich zákazníkov za služby pevnej siete.

25.

Regulačný úrad rozhodnutím z 23. septembra zrušil (ex nunc) vyberanie dodatočných poplatkov, ktorých doba platnosti teda bola od 1. júla do 23. septembra 2003.

26.

Každý z troch podnikov, ktoré boli dotknuté platením dodatočných poplatkov, samostatne napadol správne rozhodnutie, ktorým bol tento poplatok schválený.

27.

Verwaltungsgericht Köln (správny súd) v Kolíne v rozsudku z 3. novembra 2005 uznal tvrdenia, že došlo k porušeniu práva Spoločenstva, konkrétne článku 7 ods. 2 a článku 12 ods. 7 smernice 97/33, zmenenej a doplnenej smernicou 98/61.

28.

Nemecko a Deutsche Telekom podali kasačný opravný prostriedok na Bundesverwaltungsgericht, v ktorom sa odvolávajú na nezlučiteľnosť § 43 ods. 6 TKG s právom Spoločenstva. Tento súdny orgán rozhodol prerušiť konanie vo veci samej a predložil Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:

V prípade kladnej odpovede na prvú otázku:

29.

Podanie tohto návrhu na začatie prejudiciálneho konania bolo zapísané do registra v kancelárii Súdneho dvora 20. marca 2007.

30.

Predseda Súdneho dvora spojil uznesením z 1. júna 2007 všetky tri veci z dôvodu ich vecnej spojitosti.

31.

V lehote stanovenej v článku 23 Štatútu Súdneho dvora predložili pripomienky jednak nemecká vláda a Deutsche Telekom, ktorí navrhujú negatívne odpovede na položené otázky, a jednak podniky, ktoré podali odvolanie v sporoch vo veci samej, a Komisia, ktorí žiadajú o určenie nezlučiteľnosti.

32.

Na pojednávaní, ktoré sa konalo 19. februára 2008, sa zúčastnili zástupcovia účastníkov konania v písomnej časti, ako aj Spojené kráľovstvo, aby ústne predložili svoje vyjadrenia.

33.

Súdny dvor prejednáva početné množstvo žalôb, v ktorých telekomunikácie zohrávajú významnú úlohu. Ide o fenomén, ktorý sa dal predpokladať od začiatku rozvoja tohto odvetvia vzhľadom na ekonomický potenciál využitia telekomunikácií.

34.

Zdá sa paradoxné, že vzhľadom na to, že v roku 1876 ( 25 ) bol patent na telefón po dlhotrvajúcom súdnom spore ( 26 ) priznaný Alexanderovi Grahamovi Bellovi, len nedávno rehabilitoval Kongres Spojených štátov ( 27 ) pamiatku a úspechy Taliana Antonia Meucciho a uznal, že už predtým, v roku 1860, v New Yorku verejne predviedol fungovanie tohto vynálezu. Beh času teda každému z nich určil miesto, ktoré mu prináleží. ( 28 )

35.

„Jeden systém, jedna politika, univerzálna služba.“ ( 29 ) Tento slogan ( 30 ) vyjadroval vôľu spojiť celé ľudstvo prostredníctvom jednej siete ( 31 ) v dobe, keď rivalita medzi Bell System a nezávislými spoločnosťami dosiahla vrchol. ( 32 )

36.

Ciele smernice 97/33 sú vyjadrené v článkoch 3 a 9 a spočívajú v poskytovaní kvalitnej služby za rozumnú cenu na celom území.

37.

Napriek tomu táto úloha všeobecného záujmu vyvoláva rôzne ťažkosti, pretože bez správnej navigácie vzniká riziko vzniku spoločnosti vyznačujúcej sa dualizmom medzi tými, ktorí majú prístup k určitým sieťam a službám, a tými, ktorí sú z nej vylúčení.

38.

S cieľom vyriešiť tieto ťažkosti právo Spoločenstva uspokojuje súčasne potreby verejnosti, ako aj pravidlá hospodárskej súťaže prostredníctvom snahy o solidaritu a podnikateľskú slobodu bez toho, aby sa zabúdalo na potrebu zohľadnenia nákladov a ich rozdelenia medzi všetkých prevádzkovateľov, ako to stanovuje článok 5 smernice o prepojení a články 12 až 14 smernice univerzálnej služby.

39.

Oddelenie pojmov historický prevádzkovateľ a poskytovateľ univerzálnej služby sa zdá byť nevyhnutným dôsledkom, a teda akákoľvek súkromná firma s dostatočnou kapacitou môže prevziať túto úlohu. S cieľom zabrániť splynutiu úlohy sudcu a strany štátu zmenil svoje postavenie zo zastrešovateľa na samotného regulátora. ( 33 )

40.

Ako vyplýva z článku 5 ods. 2 smernice 98/10/ES Európskeho parlamentu a Rady z 26. februára 1998 ( 34 ) o uplatňovaní služieb otvorenej siete (ONP) na hlasový telefón a o univerzálnej službe pre telekomunikácie v súťažnom prostredí [neoficiálny preklad], ako aj z článku 4 ods. 2 smernice 2002/22, miestne volania spadajú pod univerzálnu službu.

41.

Bývalý monopolný podnik podporovaný nemeckou vládou vo svojom vyjadrení vykladá článok 4c smernice 90/388 neobvyklým spôsobom, ktorý podľa môjho názoru nemá odôvodnenie.

42.

Uvádza, že toto ustanovenie sa neuplatní, pretože Deutsche Telekom neprevzala žiadnu povinnosť poskytovať univerzálnu službu.

43.

Odlišnosti v znení tohto ustanovenia v rôznych jazykových verziách ( 35 ) sú však zjavné, a preto na účel jeho správneho výkladu je nevyhnutné zohľadniť jeho celkovú štruktúru a teologické kritérium, z ktorého vychádza, ( 36 ) pričom treba zohľadniť aj ostatné jazykové verzie. ( 37 )

44.

Pri tomto výklade je možné uvedené tvrdenie ľahko vyvrátiť vzhľadom na liberalizáciu, v ktorej je akékoľvek uloženie povinnosti subsidiárne. Iba ak by prevádzkovatelia neboli schopní poskytovať univerzálnu službu, bol by zásah správneho orgánu a uloženie povinnosti nevyhnutné. Pokiaľ však táto výnimočná situácia nenastane, povinnosti poskytovania univerzálnej služby sú neponechané na trhu.

45.

V každom prípade skutkové okolnosti preukazujú, že Deutsche Telekom sa zaoberal poskytovaním univerzálnej služby, ktorú tvoria miestne volania pred a po liberalizácii (viac ako 95 %).

46.

Po tom, ako boli vytvorené základné podmienky na otvorenie trhu telekomunikácií, skutočná hospodárska súťaž si vyžaduje, ako pripomenul generálny advokát Léger ( 39 ), harmonizáciu taríf, ktorých cieľom je zabrániť riziku, že prevádzkovateľ sústredí svoju činnosť do ziskovejších oblastí (vnútroštátne a medzinárodné telefónne hovory) a zanedbá menej ziskové služby (miestne telefónne hovory), ktorých poskytovanie tiež spadá pod univerzálnu službu.

47.

Tento cieľ sleduje smernica 90/388 a smernica 96/19, ktorá ju mení a dopĺňa. Odôvodnenie č. 20 smernice 96/19 opisuje stav, ktorý chce zmeniť, kde existovali kategórie neziskových telefónnych hovorov, ktoré boli hradené zo zisku z iných odvetví činnosti toho istého podniku.

48.

Tarify za miestne hovory, ktoré boli umelo držané na nízkej úrovni, narúšali hospodársku súťaž a nepodporovali vstup potenciálnych konkurentov do menej ziskových oblastí.

49.

Rozsudok Súdneho dvora zo 7. januára 2004, Komisia/Španielsko ( 40 ), uznáva, že článok 4c smernice 90/388 nestanovuje žiadnu lehotu na vyrovnanie taríf, pričom v smernici 96/19 našiel indície na udanie konštantného tempa do 1. januára 1998 (bod 32).

50.

V odôvodnení č. 5 smernice 96/19 sa opisujú výnimky z tejto lehoty, ktoré sú odôvodnené nedostatočným rozvojom siete ( 41 ) alebo jej rozmerov ( 42 ), pričom sa však vždy stanovuje podrobný časový plán.

51.

V prejednávanom prípade neexistuje žiadna z týchto výnimiek, a preto by k vyrovnaniu medzi týmito tarifami v Nemecku malo dôjsť v roku 2003. Súdny dvor však konštatoval nesplnenie povinnosti Francúzskom v podobnom prípade, keď sa preukázalo, že 1. januára 1998 nebolo ukončené vyrovnanie stanovené v článku 4c ods. 3 smernice 90/388 v znení zmien a doplnení a že francúzska vláda neoznámila Komisii svoj plán na postupné prekonanie pretrvávajúcich rozporov, a ani presný časový plán ne jeho vykonanie. ( 43 )

52.

Smernica v súlade s tendenciou liberalizácie uplatňuje zásady proporcionality a rovnosti spolu so zásadou zákazu diskriminácie (odôvodnenie č. 2) na to, aby stanovila podmienky na prepojenie, akými je účtovné oddelenie činností s cieľom prekonať prípadné prekážky vytvorené protiprávnymi krížovými dotáciami ( 44 ), ktoré sú v oblasti voľnej hospodárskej súťaže len ťažko prijateľné.

53.

Na rozdiel od situácie, keď existoval monopol a keď bol prípustný tento druh vnútorných transakcií, ktorými boli zisky z činností nepodliehajúcich obmedzeniam prevádzané na pokrytie strát z poskytovania služieb spoločnosti (akými je univerzálna služba), v novom rámci voľnej hospodárskej súťaže sú tieto transakcie neprijateľné. Podniky s dominantným postavením by ich mohli použiť ako zbraň k odstráneniu svojich konkurentov tým, že by cielene udržovali predátorské ceny ( 45 ), pričom by náklady neprenášali na svojich zákazníkov, ale na ostatných prevádzkovateľov, ako uvádzajú žalobkyne vo svojich vyjadreniach v konaniach vo veci samej.

54.

Tým sa narúša hospodárska súťaž, pretože noví prevádzkovatelia, ktorí musia platiť dodatočné poplatky, musia zvýšiť ceny na úkor svojej konkurencieschopnosti, aby si zachovali ziskovosť. Tvrdenia nemeckej vlády, že tento systém prospieva novým prevádzkovateľom, medzi ktorými je Arcor, nie sú odôvodnené.

55.

Deutsche Telekom je teda zvýhodňovaný na základe protekcionizmu, ktorý je v rozpore s článkom 82 ES a nasl. a ktorý sa okrem toho zdá byť endogamický, pretože, ako tento podnik uznal vo svojich vyjadreniach, podiel Spolkovej republiky Nemecko na jeho kapitále je 31,7 %, hoci zástupca spoločnosti Firma 01051 Telekom GmbH na pojednávaní zvýšil uvedené percento na 43 %. ( 46 )

56.

Straty vznikajú, keď náklady na poskytnutie miestneho pripojenia novým podnikom prevyšovali príjmy, ktoré z tejto činnosti plynú.

57.

Tento nedostatok má hlboké korene v monopole, keď sa ekonomické kritériá navrhovali podľa zaťaženia konečného spotrebiteľa, pričom solidarita bránila nadmerným príjmom, a preto neboli pokryté skutočné náklady na túto službu.

58.

Právo Spoločenstva však nepripúšťa stanovisko, ktoré zastáva nemecká vláda a Deutsche Telekom, pretože rozhodujúcim momentom bol 1. január 1998, ktorý mohol byť predĺžený až do 1. januára 2000, na to, aby sa bývalé monopoly prispôsobili novej situácii a vyrovnali poplatky, ktoré vyberajú.

59.

Uvedené vyplýva z odporúčania Komisie 98/322 z 8. apríla 1998 ( 47 ) a z predchádzajúceho oznámenia z 27. novembra 1996. ( 48 )

60.

Dôvod je zrejmý. Oddelenie poplatkov za prepojenie a poplatkov za univerzálnu službu by nebolo jasné, ak by sa prijali iné poplatky ako alternatíva uvedenému vyrovnaniu cien, ktorého cieľom je nielen odstránenie prekážok v oblasti predvoľby prevádzkovateľa, ale aj vyrovnanie deficitu.

61.

Tvrdenia Nemecka a Deutsche Telekom, že analyzované smernice nestanovujú predmetné financovanie, nie sú odôvodnené.

62.

Musím upozorniť na rozpor medzi tvrdením, že na jednej strane článok 4c smernice 90/388 odporuje poplatkom nižším, ako sú skutočné náklady na poskytnutie služby, a tvrdením na strane druhej, že tento článok nebráni tomu, aby boli aj naďalej kompenzované.

63.

Ak právo Spoločenstva nechce, aby dochádzalo k týmto stratám, možnosť neutralizovať ich týmto druhom kompenzácie vedie k tomu, aby tento stav pretrvával. ( 49 )

64.

Uvedené vedie hlavnú a vedľajšiu problematiku k rovnakému riešeniu, t. j. ak zanikne dlh, ( 50 ) zaniknú aj jeho následky.

65.

Ako zdravý nemocný ( 51 ) sa spoločnosť Deutsche Telekom sťažuje na historický dlh, za ktorý si podľa môjho názoru zodpovedá sama.

66.

Súhlasím so všetkými, ktorí sa zúčastnili na konaní o prejudiciálnej otázke v tom, že strata z miestneho pripojenia v roku 2003 vyplýva z konania podniku s dominantným postavením, pretože nie som si vedomý žiadnej prekážky, ktorá by mu bránila vo vyrovnaní týchto strát zvýšením taríf.

67.

Vyjadrenia Deutsche Telekom o tom, že nie je možné uplatniť na prejednávaný spor kritériá stanovené v rozsudku Komisia/Španielsko ( 52 ), pretože v uvedenom prípade bola zodpovednosť za deficit rozdelená medzi telekomunikačný subjekt a vnútroštátne orgány, čo je podľa Deutsche Telekom iný prípad, akým je „deficit, za ktorý je zodpovedný iba samotný podnik“. ( 53 )

68.

Súdny dvor určil, že Španielsko si nesplnilo povinnosti vyplývajúce z týchto smerníc z toho dôvodu, že regulačný úrad stanovil pevné horné hranice. Podľa môjho názoru, však aj keď existuje priestor pre úvahu, nie je možné prehliadnuť, že ušľachtilý boj medzi podnikmi môže byť narušený aj opatreniami na podporu kapitálu jedného z týchto podnikov.

69.

Výhradne nákladovo orientované financovanie univerzálnej služby znamená, že pripojenie k účastníckej sieti, ktorého koncovým užívateľom je konkrétny zákazník, je financované týmto užívateľom prostredníctvom poplatku za účastnícke prepojenie, pričom iba v prípade, ak mal súčasný prevádzkovateľ ťažkosti vyrovnať sadzby, čo v tomto prípade tak nie je, má zmysel vyhodnotenie deficitu ( 54 ) a jeho vyrovnanie, ale samozrejme nie vtedy, ak straty vznikli z dôvodu podnikovej stratégie.

70.

V súlade s tvrdením Komisie, že dodatočné poplatky určené na pokrytie nákladov na pripojenie nepredstavujú odmenu za služby prepojenia, sa nazdávam, že v kontexte neobmedzenom právnymi prekážkami slúži zavedenie týchto poplatkov ako mechanizmus financovania podobný štátnej podpore, ( 55 ) ktorú právo Spoločenstva nepripúšťa.

71.

Treba však reagovať na prípadnú neodôvodnenú záťaž spôsobenú povinnosťou poskytovať univerzálnu službu, pretože túto záťaž je možné vyrovnať pomocou systémov spravodlivého rozdelenia.

72.

Toto pravidlo nie je úplne striktné, pretože judikatúra ( 56 ) vylučuje z pôsobnosti článku 87 ods. 1 ES určité správne zásahy ako protislužbu za povinné poskytovanie verejnej služby ( 57 ), pokiaľ nezlepšujú postavenie podnikov.

73.

Je však potrebné dávať pozor, aby nedošlo k narušeniu rovnováhy medzi konkurentmi, pričom na tieto účely článok 4c smernice 90/388 umožnil členským štátom, aby v oblasti telekomunikácií, pokiaľ je to „nevyhnutné“, rozdelili tieto antiekonomické dôsledky pomocou dodatočných poplatkov alebo fondov univerzálnej služby.

74.

Tento neurčitý právny pojem môže byť samozrejme doplnený iba právnymi opatreniami, ktoré bránia ekonomickému vyrovnaniu nákladov pripojenia na miestnu sieť, pretože bez takýchto prekážok by tieto dodatočné poplatky nemali odôvodnenie. ( 58 )

75.

Snaha pokryť straty sa objavuje v článku 5 ods. 1 a 3 smernice 97/33, ktoré odhaľujú dôležitosť výpočtu príspevkov na základe porovnateľných hodnôt ( 59 ) založených výlučne na priamych nákladoch na služby, čo je prípad odlišný od povolení, o aké ide v sporoch vo veci samej, ktoré sa týkajú každého podniku bez ohľadu na celkový pohľad.

76.

Nakoniec je potrebné poukázať na článok 13 ods. 1 písm. a) a b) smernice univerzálnej služby, kde sú ako možné riešenia uvedené, okrem využitia verejných prostriedkov, spoločný vyrovnávací fond financovaný všetkými prevádzkovateľmi, ktorý je taktiež nezlučiteľný s individuálnymi finančnými prevodmi medzi podnikmi.

77.

Akékoľvek opatrenia smerujúce k relativizácii požadovaného vyrovnania teda narážajú na acquis Spoločenstva, čo zvyšuje zodpovednosť členských štátov pri stanovení cien, ( 60 ) ktoré môžu doplniť iba o transparentné opatrenia, ktoré nenarúšajú hospodársku súťaž.

78.

Na verejnom trhu, akým je trh telekomunikácií, je transparentnosť ( 61 ) osobitne dôležitá z toho dôvodu, že sa dotýka všeobecného záujmu, a z dôvodu zachovania rovnosti medzi prevádzkovateľmi, čo sú kľúčové aspekty, ktoré nepripúšťajú neodôvodnené znevažovanie.

79.

Vzhľadom na uvedené je namieste, aby Súdny dvor odpovedal na prvú prejudiciálnu otázku tak, že vyhlási, že smernica o hospodárskej súťaži a smernica o prepojení bránia takej právnej úprave, akou je nemecká právna úprava, ktorá pripúšťa, aby boli straty podniku s dominantným postavením financované poplatkami, ktoré nezodpovedajú nákladom na prepojenie a ktoré nie sú vypočítané výlučne podľa nákladov na službu.

80.

Po zodpovedaní prvej otázky je potrebné objasniť pochybnosti vnútroštátneho súdu, či je vhodné uplatniť analyzované smernice a nie vnútroštátne predpisy, ktoré týmto smerniciam odporujú.

81.

Je potrebné zdôrazniť prednosť práva Spoločenstva a preskúmať v súlade s judikatúrou Súdneho dvora spôsob uplatnenia týchto predpisov, pričom je potrebné objasniť pojmy od rušivých prvkov, ktoré znemožňujú jasnému pohľadu na realitu.

82.

Jednotnosť práva Spoločenstva si vyžaduje, aby tak jeho primárne, ako aj sekundárne právne predpisy mali vo všetkých štátoch rovnaký význam, rovnakú záväznosť a podobný obsah. Ide o charakteristiky, ktoré nie je možné dosiahnuť bez absolútnej prednosti práva Spoločenstva. ( 62 )

83.

Táto sila sa však oslabí, ak bude spochybnená neoddeliteľnosť alebo bezpodmienečnosť prednosti práva Spoločenstva a nebude uznané to, že táto zásada sa vzťahuje na celé právo Spoločenstva a použije sa na akýkoľvek predpis vnútroštátneho práva.

84.

V tej súvislosti Súdny dvor na začiatku európskej integrácie rozhodol, ( 63 ) že „v rámci súdneho konania nie je možné sa odvolávať na akúkoľvek vnútroštátnu právnu úpravu, ktorá je v rozpore s právom vyplývajúcim zo Zmluvy“. Súdny dvor taktiež stanovil, že „ustanovenia práva Spoločenstva majú prednosť pred akýmkoľvek vnútroštátnym ustanovením, ktoré by jej odporovalo“ — čo umožňuje tvrdiť, že ide o prednosť, ktorá sa nepochybne vzťahuje aj na ústavy členských štátov.

85.

Okrem toho v druhých návrhoch vo veci Pfeiffer ( 64 ) nesúhlasím s tými, ktorí tvrdia, že prednosť bola stanovená iba pre primárne právo alebo maximálne pre nariadenia. Toto rozdelenie je potrebné označiť za umelé a nepresné.

86.

Súdny dvor začal vytvárať teóriu priameho účinku v rozsudku Van Gend & Loos ( 65 ) a potom ju vo veci Van Duyn ( 66 ) rozšíril na smernicu, pričom zohľadnil „práva, ktoré priznávajú jednotlivcom“ ( 67 ), a systematizoval ju v rozsudkoch Ratti ( 68 ) a Ursula Becker ( 69 ).

87.

Súdny dvor správne položil dôraz na funkciu smernice a rozhodol, že na to, aby bolo možné sa na smernice odvolávať, je nevyhnutné, aby bola bezpodmienečná a dostatočne presná, ( 70 ) aby neboli v stanovenej lehote prijaté žiadne opatrenia alebo aby vnútroštátna právna úprava bola v rozpore so smernicou z dôvodu jej nesprávneho alebo nedostatočného prebratia. ( 71 )

88.

Tým sú posilnené práva jednotlivcov a je naplnený potrebný účinok práva Spoločenstva, ktorý nie je dotknutý prípadným neprebratím alebo nesprávnym výkonom smerníc.

89.

Kombinácia týchto úvah tvorí argumentačný rámec, na ktorom sa zakladá priama uplatniteľnosť článku 4c smernice 90/388 a článku 12 ods. 7 smernice 97/33, ktorým bráni § 43 ods. 6 TKG z roku 1996. ( 72 )

90.

Ak nie je možné vnútroštátne právo vykladať spôsobom zlučiteľným s právom Spoločenstva, potom by prílišné úsilie vyvíjané sudcom na to, aby tento súlad dosiahol, malo za následok zmazanie krehkých limitov medzi tvorbou a výkladom práva. ( 73 )

91.

Zo sporných ustanovení vyplýva, že vyberanie dodatočných poplatkov k nákladom na pripojenie v Nemecku bolo od 1. januára 1998 protiprávne (článok 4c smernice 90/388) na základe kritéria nákladovej orientácie (článok 7 ods. 2 a článok 12 ods. 7 smernice 97/33).

92.

V prejednávanej veci nejde o abstraktné zásady, ale o konkrétne normatívne ustanovenia, ktoré telekomunikačnému prevádzkovateľovi priznáva právo, aby cena za prepojenie zahŕňala iba náklady na pripojenie na miestnu sieť.

93.

Okrem toho tieto ustanovenia vychádzajú zo zásady voľnej hospodárskej súťaže ( 74 ), o ktorej Súdny dvor rozhodol ( 75 ), že môže vytvárať práva, ktoré majú priamy účinok, a to dokonca aj vo vzťahoch medzi jednotlivcami (horizontálne vzťahy), pričom vnútroštátnym súdom prináleží zabezpečiť ich ochranu.

94.

Konkretizácia pojmu „nákladová orientácia taríf“ je v pozadí konečného stanovenia ceny, aj keď nezatieňuje podstatu dotknutého práva.

95.

Nemecká vláda a Deutsche Telekom sa vo svojej argumentácii snažia zatieniť presnosť týchto ustanovení. Pri formulácii svojich tvrdení sa dopúšťajú vážnej chyby, pričom keď si uvedomíme, že vo svojich tvrdeniach nerozlišujú medzi operáciou „prebrať“ — neurčitý pojem — a pojmom „vykonať“ smernicu, uvedená argumentácia stráca význam.

96.

Vnútroštátne regulačné orgány teda stanovia výšku taríf, ale na právnom základe, ktorý je tak presný a bezpodmienečný (zákaz dodatočných poplatkov, ktoré nie sú nevyhnutné na pokrytie nákladov), že nevyžaduje žiadne doplnenie zo strany práva Spoločenstva alebo vnútroštátneho práva.

97.

V každom prípade je potrebné vziať do úvahy, ako zdôrazňuje generálny advokát Mazák vo svojich návrhoch ( 76 ) vo veci Palacios de la Villa ( 77 ), že judikatúra neupiera priamy účinok ustanoveniam smernice, ktorá podlieha výnimkám alebo si vyžaduje odôvodnenie.

98.

Teória priameho účinku sa uplatňuje na vertikálne vzťahy v jednom smere (od jednotlivca k štátu), pričom je zakázaný tak pohyb v opačnom smere (opačné vertikálne vzťahy), ( 78 ) ako aj kolmé cesty, ktoré by umožňovali odvolávať sa na smernicu inter privatos (horizontálny priamy účinok). ( 79 )

99.

Podľa Súdneho dvora by rozšírenie priameho účinku smerníc na oblasť vzťahov medzi jednotlivcami znamenalo priznať Spoločenstvu právomoc ukladať jednotlivcom povinnosti, aj napriek tomu, že táto právomoc je obmedzená na prijatie nariadenia alebo rozhodnutia. ( 80 )

100.

Napriek tomu však plynúce roky nedokázali utíšiť hlasy vyslovujúce sa za uznanie horizontálneho priameho účinku, ako napríklad generálny advokát Lenz ( 81 ) v návrhoch vo veci Faccini Dori ( 82 ), kde sa zároveň opieral o argumenty, ktoré predtým uviedli generálni advokáti Van Gerven ( 83 ) a Jacobs ( 84 ).

101.

Nad oboma generálnymi advokátmi sa však vznáša pocit premárnenej príležitosti ( 85 ), a to aj napriek tomu, že Súdny dvor neváhal uplatniť svoju judikatúru, ( 86 ) keď sa smernica týka práv jednotlivcov, ktorí nie sú súčasťou vertikálneho vzťahu, čím vznikla teória trojstranných vzťahov. ( 87 )

102.

Vo veci Wells ( 88 ) išlo o problematiku životného prostredia ( 89 ), kde dochádza k určitému splynutiu záujmov. Judikatúra tu stanovila pevnejšie kritériá, pretože aj napriek tomu, že sa v tomto prípade uvádza, že „jednotlivec sa vzhľadom na zákaz opačného vertikálneho účinku nemôže odvolávať na smernicu proti členskému štátu, ak ide o štátnu povinnosť, ktorá priamo súvisí so splnením inej povinnosti, ktorá podľa smernice prináleží tretej osobe“ (bod 56). Ďalej bolo po prvýkrát stanovené, že „negatívne vplyvy na práva tretej osoby, aj keď ich je možné s istotou predpokladať, neodôvodňujú, aby sa jednotlivcovi odoberalo právo odvolať sa na ustanovenia smernice proti príslušnému členskému štátu“ (bod 57).

103.

Repertoár judikatúry Spoločenstva nepripúšťa falošné tóny, hoci v prípadoch, akým je prejednávaný prípad, ustupuje melódii trojstranných vzťahov.

104.

Nevidím dôvod, ktorý by tomu mal zabrániť. Treba pripomenúť, že subjekty, ktoré vystupujú v skutkových okolnostiach a právnych vzťahoch, na ktorých sú založené tieto prejudiciálne otázky, sú súkromné osoby (Arcor, TELE2 a TELEKOM GmbH), ktorých návrhy nesmerujú proti inému jednotlivcovi, ale proti štátu (Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post).

105.

V tom spočíva základný rozdiel s inými prípadmi, osobitne s Telefónica O2 Czech Republic, v ktorom išlo o spor medzi dvomi prevádzkovateľmi telekomunikácií o prístup na sieť, ktorý viedol k občianskoprávnemu konaniu medzi oboma subjektmi, pričom regulačnému úradu pripadla úloha rozhodcu.

106.

V súdnom spore v tejto veci neexistuje priestor pre autonómiu vôle, a teda neexistuje priestor ani pre súkromné právo, pokiaľ ide o stanovenie taríf, pretože na základe práva Spoločenstva a nemeckého práva prináleží výlučná právomoc v tejto oblasti štátu.

107.

V tomto kontexte určenie výšky dodatočného poplatku sa odlišuje od predchádzajúceho povolenia prepojenia (ktoré určite umožnilo zmluvné vzťahy) a nadobúda vlastné charakteristiky, čím sa stáva samostatným problémom.

108.

Neexistuje dôvod na to, aby bol Bundesverwaltungsgericht nespokojný, pretože v tomto prípade nejde o právo, ktoré nemá žiaden vzťah s verejnou mocou a ktoré by mohlo spôsobiť ujmu inej osobe, ako tomu bolo vo veci Busseni ( 90 ), ale ako to bolo vo veciach Wells a Fratelli Constanzo, škoda vznikla konaním štátu.

109.

Z uvedeného vyplýva, že neexistujú horizontálne priame účinky a ani nedošlo k vzniku skutočnej škody podniku s dominantným postavením. Okrem toho právo, na ktoré sa odvoláva, mu bolo priznané právnym predpisom, ktorý je v rozpore s právom Spoločenstva, pričom jeho postavenie je dotknuté iba nepriamo, keďže nebude môcť vyberať nezákonné poplatky.

110.

Zdá sa, že nie je možné vyhnúť sa kladnej odpovedi na druhú otázku vzhľadom na prednosť práva Spoločenstva, ktoré od vnútroštátneho súdu vyžaduje, aby osobám podliehajúcim súdnej právomoci zabezpečil práva vyplývajúce z jeho smerníc, keď vnútroštátna úprava bráni ich dodržaniu.

111.

Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy navrhujem Súdnemu dvoru, aby na prejudiciálne otázky predložené Bundesverwaltungsgericht odpovedal takto: